FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD Mål nr 1064-10 E Domarenhet 3 Sida 1 (5) Dok.Id 1463 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dorn.se www. forvaltningsrattenikarlstad.dornsto1.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 SÖKANDE ClaraHälsan AB, 556135-7590 Regementsgatan 19 653 40 Karlstad DOM 2010-04-09 Meddelad i Karlstad 2010 -04- 1 9 :: I Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT MOTPART SAKEN Karlstads kommun Upphandlingsenheten 651 84 Karlstad Förvaltningsrätten avslår ClaraHälsan AB:s ansökan om överprövning. Inhibitionsbeslutet den 18 december 2009 upphör därmed att gälla. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IKARLSTAD DOM 2010-04-09 Sida 2 1064-10 E BAKGRUND OCH YRKANDEN Karlstads kommun har den 8 december 2009 fattat tilldelningsbeslut i en upphandling avseende företagshälsovård. ClaraHälsan AB begär överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen ska göras om. Som skäl för överklagandet anför ClaraHälsan AB bl.a. följande. Enligt tilldelningsbeslutet har samtliga anbudsgivare klarat kvalifice­ ringsfasen. Samtliga anbudsgivare får full poäng för kriteriet erfaren­ het och kompetens. Mindre skillnader finns för kriteriet metod och uppföljning. Redovisad prisbild visar att icke oväsentliga prisskillnader finns mellan anbudsgivarna. Under pågående utvärderingsperiod har nya förutsättningar för före­ tagshälsovård kommit att gälla. Socialdepartementet fattade vid sammanträde den 3 december 2009 beslut om statligt stöd för insatser vid tidig rehabilitering. Detta kommer från och med 2010 arbetsgi­ varna tillgodo genom att företagshälsovård ges möjlighet att leverera till subventionerade priser. ClaraHälsan AB ifrågasätter om angivna priser i lämnade anbud är baserade på statlig medfinansiering. An­ budsgivama har haft olika förutsättningar att lämna anbud utifrån olika kunskaper om kommande regelförändringar. Även om det inte finns någon skyldighet för kommunen att avbryta upphandlingen på grund av lagändringar som påverkar upphandlingens utfall finns det möjlighet att göra detta och ClaraHälsan AB anser att kommunen borde ha utnyttjat den möjligheten. Det nya grundbidraget från staten baseras på antal anslutna och ger för ClaraHälsan AB 360 000 kr för första halvåret 2010 och för vinnande anbudsgivare ger bidraget ca 30 miljoner kr per år. Bidraget behöver inte redovisas i produktion utan ska användas för att göra företagshälsovård mer lättillgänglig, eller, som ClaraHälsan AB påstår, dumpa priser för att ta marknads­ andelar. Lagändringen medför alltså väsentligt ändrade förutsättningar för upphandlingen. Vid bedömningen av skallkraven beträffande kompetens har man förbisett kraven på godkänd specialistutbildning. Detta har påtalats för Karlstads kommun, men synpunkten har inte anammats. Vinnande anbuds CV styrker inte godkänd specialistkompetens hos manlig och kvinnlig läkare. För att få ut denna examen fordras, förutom godkänd kurs, även två års handledning av företagsläkare med handledarut­ bildning. Det ifrågasätts om denna kompetens kan styrkas. Endast en av de fem företagssköterskor som anges i vinnande anbud är utbildad Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 1064-10 E 2010-04-09 företagssköterska. Övriga är legitimerade sjuksköterskor, varav en inte uppfyller kravet på två års erfarenhet. Detta borde i hög grad på­ verka bedömningen av kompetens. ClaraHälsan AB ifrågasätter också varför inte hänsyn tagits till det samarbetsavtal ClaraHälsan AB med flera företagshälsovårder har med Landstinget i Värmland. Avtalet ger bl.a. möjlighet att remittera till specialistbedömning. Vidare ifrågasätts varför hänsyn inte tagits till administrativa kostnader. I det vinnande anbudet anges ingen administrativ resurs, varför arbe­ tet får antas utföras av operativ personal såsom läkare, sjukgymnaster osv. ClaraHälsan AB har teamsekreterare och bedömer att det krävs två administrativa tjänster för att utföra leveransen. När det gäller utvärderingen av bör-krav och referenser är ClaraHäl­ san AB enligt utvärderingsrapporten den enda anbudsgivaren som fått högsta poäng. Vid viktningen har dock även de andra anbudsgi­ varna getts högsta poäng. Vid en korrekt tillämpning av utvärde­ ringsmodellen får alltså ClaraHälsan AB 1,48 poäng och den andra anbudsgivama från 1,43 och ned till 1,32 poäng. Detta är inte till­ räckligt för att kasta om hela slutresultatet, men placerar ClaraHälsan AB som tvåa i rangordningen. Karlstads kommun yrkar att begäran om överprövning avslås samt anför följande. Kommunen har inte brutit mot någon tillämplig lagbestämmelse. Det ankommer normalt inte på den upphandlande myndigheten att utreda anledningen till prisdifferenser mellan anbuden eller annars vidta åt­ gärder med anledning av sådana differenser. Även om i förevarande fall anledningen till prisdifferensen teoretiskt skulle antas ha sin grund i att den vinnande leverantören i något hänseende byggde sitt anbud på någon form av förhandsinformation om möjligheten till bi­ drag för anordnare av företagshälsovård, finns det knappast rättsliga skäl att lasta kommunen för detta i upphandlingsärendet. Eftersom föremålet för upphandlingen är företagshälsovård är det endast timprisema för sådan företagshälsovård som varit relevant för kommunen. Endast timpriset för specialistkompetens efterfrågas i för­ frågningsunderlaget. Samarbetsavtal med landstinget har inte efter­ frågats som relevant kriterium i upphandlingen och är därför ovid­ kommande för prövningen. Det vinnande anbudet har uppfyllt kraven på godkänd specialistut­ bildning inom varje efterfrågad yrkeskategori. För specialistkompe- I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2010-04-09 Sida 4 1064-10 E tens som företagsläkare fordras godkänd företagsläkarutbildning, in­ begripande dels godkänd kurs, dels två års handledning, där handled­ ningen mycket väl kan ges innan kursen har genomgåtts. Vinnande leverantör har genom CV avseende dess läkare redogjort för att efter­ frågad specialistkompetens kommer att finnas före avtalstidens bör­ jan. Det har inte någonstans i förfrågningsunderlaget angetts att skall-kraven beträffande kompetens måste vara uppfyllda dessförin­ nan. Att de ska vara uppfyllda under avtalsperioden framgår av de kommersiella villkoren, punkt 1.17, och kommer därför att vara en civilrättslig förpliktelse för den vinnande leverantören. Med vilken numerär kompetens tillhandahålls är i princip oväsentligt så länge som ställda krav på tillgänglighet och kvalitet uppfylls. Dåvarande Länsrätten i Värmlands län beslöt den 18 december 2009 att upphandlingen inte får avslutas förrän rätten beslutar annat. DOMSKÄL Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nfunnda bestämmelse i 1 kap. 9 § ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Mot bakgrund av vad Karlstads kommun anfört kan förvaltningsrätten inte finna annat än att det vinnande anbudet uppfyller de skall-krav ifråga om kompetens som ifrågasätts i ansökan om överprövning. Förvaltningsrätten finner även att, oavsett att det sam1olikt varit tillåtet för kommunen att av­ bryta upphandlingen, inte förelegat någon skyldighet att göra detta med anledning av de regler om statligt stöd som införts. Den omständigheten att Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1064-10 E I KARLSTAD 2010-04-09 kommunen inte avbrutit upphandlingen kan inte anses medföra att upp­ handlingen skett i strid med någon bestämmelse i LOU. De invändningar mot utvärderingen av upphandlingen som ClaraHälsan AB framfört skulle, enligt bolagets egen uppgift, vid en förändrad utvärdering enligt bolagets önskemål inte innebära att ClaraHälsan AB hade vunnit utvärderingen. Då eventuella felaktigheter i utvärderingen således inte innebär skada för Clara­ Hälsan AB saknar förvaltningsrätten anledning att ta ställning till de in­ vändningar som framförts i denna del. Då det inte heller i övrigt fram­ kommit att kommunen brutit mot någon bestämmelse i LOU med risk för skada för ClaraHälsan AB ska ansökan om överprövning avslås. Det inhi­ bitionsbeslut som Länsrätten i Värmlands län meddelat den 18 december 2009 ska därmed upphöra att gälla. z.HU6R MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lb). � Föredragande har varit beredningsjuristen Josefin Andersson. UPPLYSNING Den 15 februari 2010 lades landets 23 länsrätter samman till tolv förvalt­ ningsrätter. Verksamheterna vid Länsrättema i Värmlands och Örebro län har överförts till Förvaltningsrätten i Karlstad. Detta mål, som kommit in till Länsrätten i Värmlands län (mål nr 2641-09), har därför avgjorts av Förvaltningsrätten i Karlstad.