FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2018-08-22 Mål nr 3744-18 KONKURRENSVE� SÖKANDE Noxab i Malmö AB, 556752-0738 Svansjögatan 29 217 66 Malmö MOTPART Borås Stad, 212000-1561 501 80 Borås SAKEN -" r·� ., ,:.. Avd Dnr KSnr Aktbil Meddelad i Jönköping Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAGKRUND Borås Stad (Beställaren) genomför en upphandling avseende digitala in­ fartsskyltar (2018/IN00053). Upphandlingen, som genomförs som ett fören­ klat förfarande, avser inköp av tre skyltar som ska ersätta befintliga skyltar vid de större infarterna till staden. Utvärdering har skett enligt ekonomiskt mest fördelaktiga med bästa förhållande mellan kvalitet och pris. I tilldel­ ningsbeslut daterat den 3 juli 2018 har annan leverantör än Noxab i Malmö AB (Noxab) antagits. Noxab rangordnades på tredje plats i utvärderingen. YRKANDEN M.M. Noxab yrkar i första hand att inget avtal får tecknas förrän beslut tagits av Kammarrätten i Jönköping gällande utlämnande av de uppgifter i anbuden som Beställaren egenhändigt sekretessbelagt. I andra hand yrkas att upp­ handlingen ska göras om. Noxab anför bl.a. följande. r- ,.._ � -:--, [., .. _ _, .. Dok.Id 268547 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se 'vV\VW.förvaltningsrattenijonkoping.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3744-18 I JÖNKÖPING Beslutet att sekretessbelägga anbudspriserna, kostnaden för serviceavtal, och elförbrukning innebär att det inte är möjligt att kontrollera om den be­ räknade genomsnittliga elförbrukningen för skyltarna är rimlig, eller inte. Det är mycket vanligt att anbudsgivare medvetet fuskar, och anger en alltför låg beräknad elförbrukning när elförbrukningen på något sätt är en utvärde­ rande faktor. Eftersom elförbrukningen i denna upphandling är en utvärde­ rande faktor som dessutom ska räknas upp 10 år kan även en felaktig upp­ gift av mindre omfattning få en avgörande betydelse för den jämförande utvärderingssumman. Genom att sekretessbelägga elförbrukningen ger det i praktiken Borås helt fri prövningsrätt. Det är oproportionerligt att Beställa­ ren enligt 1.6.16 kräver vite på 5 000 kr varje gång det inträffar mer än två fel på år av felklass 1, och vid mer än två fel i månaden av felklass 2. Tjugo års erfarenhet av exakt denna typ av digitala skyltar säger att något av detta kommer att hända. Detta gäller framförallt felklass 1 med den definition av fel som Beställaren har angett. Nätdelarna kan snabbt bytas ut mot nya, inom stipulerad inställelsetid om åtta timmar. Vidare anges att hela kö­ pet/avtalet kan hävas om felen i felklasserna upprepas, utan att det förklaras vad som utgör upprepade brister. Detta är både otydligt och oproportioner­ ligt. Det är fel att utvärderingen har gjorts med ett förhållande mellan pris och kvalitet, eftersom garantitid eller pixelpitch inte har något som helst med kvalitet att göra. Beställaren anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Att uppgifter har sekretessbelagts är inte grund för överprövning av upphandlingen eller för att påvisa att anbudsgivaren lidit eller riskerat lida skada. Vitesbestämmelsen ingår i avtalsvillkoren och har accepterats av samtliga anbudsgivare inklusive Noxab. Samtliga anbudsgivare har med led­ ning av förfrågningsunderlaget haft möjlighet att räkna med detta i sina offere­ rade anbudspriser. En anbudsgivare ska alltid lämna anbud utifrån hela förfråg­ ningsunderlagen vilket inkluderar angivna avtalsvillkor. Det faktum att Noxab har valt att inte räkna med eventuellt vite i sina priser innebär inte att klausulen 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3744-18 I JÖNKÖPING är oproportionerlig. Beställaren är medveten om att klausulen kan innebära att anbudsgivare lämnar högre priser för att kompensera för eventuella viten men det är av vikt för Beställaren att skyltarna kan användas utan fel under en så stor del av tiden som möjligt. Med upprepade tillfällen menas mer än ett till­ fälle. Varken uppgifter ur anbuden har sekretessbelagts eller de brister som Noxab påstår finns i upphandlingen har inneburit någon skada eller risk för skada för Noxab. Kraven och avtalsvillkoren gäller på samma sätt för samtliga anbudsgivare och är således likabehandlande. De kan heller inte anses vara oproportionerliga utan syftar till att uppnå målet med upphandlingen. Noxab har svarat att det är oproportionerligt att Beställaren tar sig rätten att kunna häva hela upphandlingen även när bagatellartade fel överskrids vid mer än ett tillfälle. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i en­ lighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I 20 kap. 6 § LOU anges att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förfrågningsunderlaget 1.6.16 Vite I det fall medeltiden mellan fel (MTBF) understiger det i förfrågningsunderlaget specificerade värde för respektive felklass äger kommunen rätt att debitera ett vite motsvarande 5000 SEK exklusive mervärdesskatt per tillfälle som felklassen upp­ står. I det fall den i förfrågningsunderlaget specificerade inställelsetiden för service 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3744-18 och/eller reparationer överskrids äger kommunen rätt att debitera ett vite motsva­ rande 1000 SEK exklusive mervärdesskatt per påbörjad försenad timme. Uppre­ pade brister i ovanstående fall kan betraktas som grunder för hävning av köp/avtal i enlighet med punkt 1.6.1 Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Detta får i synnerhet gälla i mål där det aktu­ aliseras frågor av teknisk natur. Noxab anför att av Beställaren sekretessbelagda anbudspriser, kostnader för serviceavtal och elförbrukning innebär att det inte är möjligt att kontrollera om övriga leverantörers elförbrukning är rimlig, en uppgift som Noxab an­ ser att det ofta fuskas med. Förvaltningsrätten finner att dessa mer allmänt hållna uppgifter om risk för missförhållanden inte innebär att anbuden skulle behöva granskas av förvaltningsrätten i dess sekretessbelagda del (jfr HFD 2015 ref. 55). Vad som framkommit om att Beställaren inte lämnat ut hela de anbudshandlingar som begärts ut, och att detta beslut överklagats till kammarrätten, föranleder ingen annan bedömning. Noxab har inte heller visat tillräckligt stöd för det som anförs om att utvär­ deringen inte är gjord med ett förhållande mellan pris och kvalitet. Det är den upphandlande myndigheten som avgör vad den ska upphandla och vilka krav som ska ställas på de varor och tjänster som omfattas av upphandling­ en, under förutsättning att det sker med beaktande av de principer som framgår av LOU och unionsrättsliga principer. Det ankommer inte på för­ valtningsrätten att göra en ny utvärdering utan domstolens prövning in­ skränker sig till frågan om principerna i 4 kap. 1 § LOU, samt övriga regler i LOU, har överträtts. I JÖNKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3744-18 I JÖNKÖPING Förvaltningsrätten anser inte att det som Noxab har anfört om vite och Be­ ställarens möjligheter att häva avtalet ger tillräcklig anledning att angripa upphandlingen. Proportionalitetsprincipen ska visserligen upprätthållas i hela upphandlingsprocessen, dock avseende felaktigheter endast för sådana som är relevanta för upphandlingen och vid fel som rimligen inte är av ovä­ sentlig betydelse. Här måste det snarare anses proportionerligt att beställaren har utformat avtalet i syfte att erhålla en välfungerande produkt och att möj­ lighet finns att avsluta avtalsrelationen om så inte skulle vara fallet. Även om avtalsvillkoren skulle vara otydliga eller oproportionerliga gäller dessa för samtliga leverantörer som lämnat anbud och Noxab har inte heller för­ klarat varför bolaget lidit skada eller riskerat lida skada. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1 D LOU). Veronica Lindström Rådmannen Veronica Lindström har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Anders Sanner. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I<]agandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, t2 www.domstol.se ss I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. .-- 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom \ll\Vw.domstol.se