FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2018-06-11 Mål nr 2522-18 SÖKANDE Almroths Express & Åkeri Aktiebolag, 556092-0182 Simonstorp Sjölunda 616 91 Åby Ombud: Advokat Sebastian Katsinas Advokatfirman Glimstedt Box 1234 600 42 Norrköping MOTPART Upphandlingscenter, 222000-2527 Slottsgatan 118 602 22 Norrköping SAKEN Avd Dnr Meddelad i Linköping Dok.Id 331086 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se ,Vvvw.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår bolagets ansökan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2522-18 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Upphandlingscenter, Kommunalförbundet Fjärde storstadsregion (Upphand­ lingscenter) genomförde upphandlingen Flyttjänster, UH-20I6-307 (upp­ handlingen). Upphandlingen genomfördes genom öppet förfarande enligt LOU och utvärderingsgrunden var de tre ekonomiskt mest fördelaktiga an­ buden. Genom beslut som fattades den 28 mars 2018 avbröt Upphandlings­ center upphandlingen. Som skäl för beslutet angavs i huvudsak följande. Anbudsutvärderingsmodellen har öppnat upp för taktisk anbudsprissättning, vilket föranlett att avtalet inte kan tilldelas den leverantör som offererar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för den upphandlande m yndigheten. Almroths Express & Åkeri AB (bolaget) ansöker nu om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att avbrytandebeslutet upphävs och att upphandlingen fortsätter genom att tilldelningsbeslut meddelas. Upphandlingscenter motsätter sig ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Upphandlingscenter har brutit mot de grundläggande principerna i LOU ge­ nom att fatta beslut om att avbryta upphandlingen trots att sakliga skäl för att avbryta upphandlingen inte förelegat. Förfarandet har inneburit att bola­ get lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget har inkommit med anbud i upphandlingen samt har beretts tillfälle att inkomma med en skriftlig förkla­ ring till de anbudspriser som lämnats, vilket bolaget också gjort. Bolagets anbud har inte bedömts som ett anbud med otillåtet onormalt lågt pris. Det ifrågasätts varför Upphandlingscenter begärde in en förklaring från bolaget 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2522-18 trots att man redan bedömt att förfrågningsunderlaget öppnat upp för taktisk anbudsprissättning. Det av Upphandlingscenter beskrivna förfarandet fram­ står i denna del som orimligt. Upphandlingscenters skäl för avbrytandebeslutet är inte ett sakligt godtag­ bart skäl. Sakliga skäl för avbrytande av en upphandling är i huvudsak en­ bart överskridande av i förfrågningsunderlag angiven budgetram eller bris­ tande konkurrens. Orsaker hänförliga till utformningen av förfrågningsun­ derlag utgör inte sakliga skäl för avbrytande. Upphandlingscenter har inte heller fullgjort sin motiveringsskyldighet eftersom det av skälen för beslutet inte går att utläsa vilka faktiska omständigheter som föranlett beslutet om att avbryta upphandlingen. Upphandlingscenter har inte angett vari felen i ut­ värderingsmodellen ligger samt har därtill vitsordat att utvärderingsmo­ dellen är tydlig i sin utformning. Det finns inga hinder för en leverantör, inom ramen för bedömningen av ett eventuellt onormalt lågt anbud, lämna ett så fördelaktigt anbud som möjligt. Upphandlingscenter Upphandlingscenter har inte brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna i LOU och bolaget har varken lidit eller riskerat lida skada. Enligt gäl­ lande praxis utgör felaktigt utformad utvärderingsmodell ett sakligt skäl för att avbryta en upphandling. Beslutet att avbryta upphandlingen är tillräckligt tydligt då det innehåller både det sakliga skälet för avbrytandebeslutet samt en motivering till skälet. Både skälet och motiveringen är tillräckligt precisa för att beslutet ska anses vara korrekt utformat. Det stämmer inte att Upp­ handlingscenter bedömt bolagets anbud och då kommit fram till att anbudet inte hade ett onormalt lågt pris. Det faktum att Upphandlingscenter begärde in en förklaring från bolaget avseende priserna i anbudet innebär inte att det skett en bedömning efteråt. Upphandlingscenter har direkt efter att ha sett I LINKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2522-18 I LINKÖPING över anbuden beslutat att avbryta upphandlingen. Beslutet hade således inget samband med den förklaring som bolaget inkommit med. Att utvärderingsmodellen är tydlig i sin utformning saknar betydelse ef­ tersom den varit behäftad med fel. Utvärderingsmodellen var utformad på så vis att anbudsgivare till anbudet skulle bifoga en bilaga. I bilagan skulle an­ budsgivaren bl.a. ange pris per timme för respektive tjänstekategori. Re­ spektive pris per timme multiplicerades sedan med ett uppskattat antal tim­ mar som resulterade i ett anbudspris för tjänstekategorin. Samtliga anbuds­ priser summerades därefter vilket resulterade i ett totalt anbudspris som var utslagsgivande vid utvärderingen i upphandlingen. Felet i utvärderingsmo­ dellen bestod i att anbudsgivare kunnat ange O kr i pris per timme på samt­ liga tjänstekategorier förutom en av dem och ändå fått ett totalt anbudspris om cirka 900 000 kr. Andra anbudsgivare som offererade ett pris på samt­ liga tjänstekategorier har fått ett något högre totalt anbudspris. Utvärderings­ modellen har således öppnat upp för taktisk anbudsprissättning på ett oseri­ öst sätt. Ett anbud som endast innehåller pris för en av sju tjänstekategorier är ett oseriöst anbud eftersom samtliga tjänstekategorier används i verklig­ heten vid avrop av flyttjänster. Utvärderingsmodellen har inneburit att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte har kunnat antas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2522-18 En upphandlande myndighet ska tilldela kontraktet till den leverantör vars anbud är det mest ekonomiskt fördelaktiga för myndigheten (16 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får av­ slutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). Av praxis från EU-domstolen framgår bl.a. att en upphandlande enhet inte har någon skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (C-92/00, HI, REG 2002 s. 1-5553). När den upphandlande enheten med hänsyn till inne­ hållet i anbudsinfordran, på grund av fel som enheten begått vid sin för­ handsbedömning, inte har haft möjlighet att välja det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet har enheten ansetts ha rätt att avbryta upphandlingen (C- 244/02, Kauppatalo Hansel, REG 2003 s. 1-12139). Ett beslut att avbryta en upphandling måste vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyck­ ligt (RÅ 2009 ref. 43). Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om Upphandlingscenter haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen och om det har skett utan att bryta mot någon av de grundläggande principerna i LOU. Om så inte bedöms vara fallet är frågan om bolaget lidit eller kan komma att lida skada med anledning av Upphand­ lingscenters beslut att avbryta upphandlingen. Det ankommer på den upphandlande myndigheten att visa att det förelegat sakliga skäl att avbryta en pågående upphandling. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2522-18 I LINKÖPING Upphandlingscenter har i sitt beslut om att avbryta upphandlingen som skäl angett att anbudsutvärderingsmodellen har öppnat upp för taktisk anbuds­ prissättning, vilket föranlett att avtalet inte kunnat tilldelas den leverantör som offererat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Upphandlingscen­ ter har vidare anfört att felet i utvärderingsmodellen har inneburit att an­ budsgivare har kunnat ange O kr i pris per timme för samtliga tjänstekatego­ rier förutom en och därigenom fått ett totalt anbudspris som är lägre än för en anbudsgivare som angett ett pris i samtliga tjänstekategorier. Förvaltningsrätten instämmer i bedömningen att den aktuella utvärderings­ modellen har varit behäftad med fel som inneburit att det inte kunnat säker­ ställas att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet väijs. Enligt förvalt­ ningsrätten har utvärderingsmodellen öppnat upp för anbud i enskilda tjäns­ tekategorier som inte är marknadsekonomiskt motiverade och som därmed inte kan betraktas som seriösa. Då samtliga tjänstekategorier i praktiken an­ vänds genom avrop av flyttjänster har utvärderingsmodellen hindrat Upp­ handlingscenter från att kunna anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det. Av utredningen i målet framgår inga andra skäl till avbrytandebeslutet. Beslutet att avbryta upphandlingen har därmed vilat på sakligt godtagbara skäl. Förvaltningsrätten anser vidare att beslutet var tillräckligt tydligt och precist i sin utformning, varför det inte heller på den grunden finns skäl att ingripa mot upphandlingen. Vad bolaget anfört i denna del förändrar inte förvaltningsrättens bedömning. Vid ovan angivna förhållanden och då det inte framkommit att de gnmdläggande principerna i LOU har åsidosatts ska bolagets ansökan avslås. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2522-18 I LINKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/ID LOU). Annika Lowen Lagman Föredragande har varit Joel Törnqvist. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I