Dok.Id 149853 Postadress Box 2293 103 17 Stockholm Besšksadress Birger Jarls torg 13 Telefon 08-561 676 00 E-post: hogstaforvaltningsdomstolen@dom.se H…GSTA F…RVALTNINGSDOMSTOLENS DOM meddelad i Stockholm den 30 juni 2014 KLAGANDE 1. Kils kommun 2. Munkfors kommun 3. Hagfors kommun 4. Grums kommun 5. Forshaga kommun Ombud fšr samtliga: AA Kils kommun Box 88 665 23 Kil MOTPART Konkurrensverket 103 85 Stockholm …VERKLAGAT AVG…RANDE KammarrŠtten i Gšteborgs dom den 28 juni 2013 i mŒl nr 8363Ð8367-12, se bilaga (hŠr borttagen) SAKEN Upphandlingsskadeavgift ___________________ H…GSTA F…RVALTNINGSDOMSTOLENS AVG…RANDE Hšgsta fšrvaltningsdomstolen upphŠver underinstansernas avgšranden och avslŒr Konkurrensverkets ansškningar. MŒl nr 5117Ð5121-13 1 (8) Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:30 08-561 678 20 BAKGRUND DOM 2 5117Ð5121-13 Kils kommun, Munkfors kommun, Hagfors kommun, Grums kommun och Forshaga kommun (kommunerna) publicerade den 5 februari 2010 ett fšrfrŒgningsunderlag avseende en gemensam upphandling av livsmedel. Upphandlingen blev fšremŒl fšr šverpršvning. I avvaktan pŒ slutligt besked i šverpršvningsmŒlet tecknade kommunerna den 27 januari 2011 avtal avseende direktupphandling av livsmedel. En leverantšr ansškte om šverpršvning och yrkade att avtalen skulle fšrklaras ogiltiga. FšrvaltningsrŠtten i Karlstad avslog i dom den 29 augusti 2011 ansškan (mŒl nr 1724-11). Avtalen fick, trots ogiltighetsgrund, bestŒ med hŠnvisning till tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse. Konkurrensverket ansškte hos FšrvaltningsrŠtten i Karlstad om att kommunerna skulle betala upphandlingsskadeavgift. FšrvaltningsrŠtten bifšll ansškningarna och beslutade att respektive kommun skulle betala upphandlingsskadeavgift med mellan 20 000 kronor och 60 000 kronor. I det nu šverklagade avgšrandet avslog KammarrŠtten i Gšteborg kommunernas šverklaganden. YRKANDEN M.M. Kommunerna yrkar att ansškningarna om upphandlingsskadeavgift avslŒs och i andra hand att avgiften bestŠms till 10 000 kronor fšr envar av kommunerna. Kommunerna anfšr bl.a. fšljande. Kommunerna har i god tid fšre avtalets utgŒng pŒbšrjat en ny annonserad upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). RŠttslŠget i frŒga om vilken hšjd en upphandlande myndighet vid planeringen av MŒl nr DOM 3 MŒl nr 5117Ð5121-13 sin upphandling ska ta fšr šverpršvningar Šr oklart. Kommunerna har med hŠnvisning till 4 kap. 5 € fšrsta stycket 3 LOU kšpt varor och tjŠnster frŒn vinnarna i den šverpršvade upphandlingen eftersom ett nytt konkurrens- upphandlat avtal inte kunde ingŒs pŒ grund av den pŒgŒende šverpršvnings- processen. Det var nšdvŠndigt att sluta dessa tillfŠlliga avtal eftersom upphand- lingen avsŒg leveranser av livsmedel. De tillfŠlliga avtalen var tidsbegrŠnsade frŒn den 1 mars 2011 till den dag dŒ kommunerna enligt LOU fŒr avsluta upphand- lingen. Kommunerna har genom en fšrlikning utgivit skadestŒnd enligt LOU till en leverantšr fšr den tillfŠlliga direktupphandling som gjordes och som fšrvaltningsrŠtten fann vara i strid med lagen. Kommunernas tillfŠlliga avtal har fŒtt bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse. OmstŠndigheterna Šr starkt fšrmildrande och leder till att ett ringa fall fšreligger. I vart fall finns skŠl att bestŠmma avgiften till lŠgsta mšjliga belopp. Konkurrensverkets ansškningar ska avslŒs ocksŒ av det skŠlet att den fšrvaltningsrŠttsdom som ligger till grund fšr ansškningarna inte utgšr ett lagakraftvunnet avgšrande dŠr det faststŠllts att ett avtal fŒtt bestŒ av hŠnsyn till ett tvingande allmŠnintresse. Att avtalet fŒtt bestŒ anges nŠmligen endast i domskŠlen Ð som inte kan vinna laga kraft Ð medan domslutet endast innehŒller ett avslag pŒ leverantšrens talan. Konkurrensverket bestrider bifall och anfšr bl.a. fšljande. Grunden fšr ansškningarna utgšrs av att fšrvaltningsrŠtten i ett lagakraftvunnet avgšrande har konstaterat att avtal ska bestŒ pŒ grund av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse, trots att fšrutsŠttningarna fšr att ogiltigfšrklara avtalet var uppfyllda. FrŒgan huruvida kommunerna de facto har švertrŠtt upphandlingslag- stiftningen genom att ingŒ de avtal som var fšremŒl fšr pršvning i den under- liggande domen ska inte pršvas i de aktuella mŒlen. Ett konstaterande i den underliggande domen att ett avtal ska fŒ bestŒ pŒ grund av tvingande hŠnsyn DOM 4 MŒl nr 5117Ð5121-13 till ett allmŠnintresse innebŠr att rekvisiten fšr utdšmande av upphandlings- skadeavgift Šr uppfyllda. OmstŠndigheterna i samband med den švertrŠdelse av annonseringsskyldigheten som konstaterats i den underliggande domen har endast betydelse fšr avgšrandet av sanktionsvŠrdet och avgiftens storlek. UnionsrŠtten krŠver att allmŠn fšrvaltningsdomstol pŒfšr upphandlingsskadeavgift under sŒdana omstŠndigheter och den underliggande domen fŒr positiv rŠttskraft i de efterfšljande mŒlen om upphandlingsskadeavgift. Det saknas stšd i lagtext och fšrarbeten fšr kommunernas pŒstŒende att faststŠllandet av de relevanta omstŠndigheterna mŒste gšras uttryckligen i domslutet fšr att upphandlingsskadeavgift ska kunna beslutas. Att avtal har fŒtt bestŒ pŒ grund av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse Šr inte en fšrmildrande omstŠndighet vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgiftens storlek. I och med att avtalen bestŒr har kommunerna redan fŒtt tillgodorŠkna sig en lŠttnad. Det finns ingen motsŠttning i det fšrhŒllandet att en otillŒten direktupphandling kan betinga ett mycket hšgt sanktionsvŠrde samtidigt som det behov som ska tillgodoses genom det direkttilldelade kontraktet kan vara av synnerligen stor vikt fšr att den upphandlande myndigheten ska kunna upprŠtthŒlla grundlŠggande samhŠllsfunktioner. AllmŠnpreventiva skŠl talar starkt fšr att det behov som ska tillgodoses genom upphandlingen inte ska kunna pŒverka švertrŠdelsens sanktionsvŠrde i mŒl om upphandlingsskadeavgift. HŠnsyn ska endast tas till de omstŠndigheter som fšrelŒg vid tidpunkten fšr den otillŒtna direktupphandlingen vid faststŠllande av švertrŠdelsens sanktionsvŠrde. Den skada som en švertrŠdelse innebŠr bšr beaktas vid bestŠmmandet av dess allvar. Att avtal har fŒtt bestŒ pŒ grund av tvingande hŠnsyn har inte i nŒgon del inverkat pŒ den marknadsskada som de otillŒtna direktupphandlingarna har medfšrt. Att kommunerna har ingŒtt en fšrlikning med en leverantšr Šr inte en fšrmildrande omstŠndighet vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgiftens storlek. DOM 5 MŒl nr 5117Ð5121-13 OmstŠndigheter som bšr inverka i sŠnkande riktning vid faststŠllande av sanktionsvŠrdet Šr framfšrhŒllning i upphandlingar och tidsbegrŠnsade avtal. Det fšreligger fšrmildrande omstŠndigheter som har beaktats av Konkurrensverket vid bedšmningen av sanktionsvŠrdet. Konkurrensverkets yrkanden avser upphandlingsskadeavgift som endast motsvarar ca en procent av de ingŒngna avtalens vŠrde, dvs. belopp som vŠsentligt understiger vad som yrkas vid otillŒtna direktupphandlingar av normalgraden. …vertrŠdelsen kan inte betraktas som ringa. SK€LEN F…R AVG…RANDET RŠttslig reglering I mŒlen Šr LOU i dess lydelse mellan den 15 juli 2010 och den 31 oktober 2011 tillŠmplig. Av 17 kap. 1 € 2 framgŒr att allmŠn fšrvaltningsdomstol fŒr besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift om allmŠn fšrvaltningsdomstol vid šverpršvning av ett avtals giltighet i ett avgšrande som har vunnit laga kraft faststŠllt att avtalet fŒr bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse. I 17 kap. 2 € fšrsta stycket anges att tillsynsmyndigheten i ett sŒdant fall ska ansška hos allmŠn fšrvaltningsdomstol om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift. Enligt 17 kap. 4 € fšrsta stycket ska upphandlingsskadeavgiften uppgŒ till lŠgst 10 000 kronor och hšgst 10 000 000 kronor. Avgiften fŒr inte šverstiga tio procent av kontraktsvŠrdet. I andra stycket anges hur berŠkningen av kontraktsvŠrdet ska ske. Enligt 17 kap. 5 € ska vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgiftens storlek DOM 6 MŒl nr 5117Ð5121-13 sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. Avgiften fŒr efterges, om det finns synnerliga skŠl. Regleringen om upphandlingsskadeavgift infšrdes som en sŒdan alternativ pŒfšljd till att ett avtal ogiltigfšrklaras som avsŒgs i Europaparlamentets och rŒdets direktiv 2007/66/EG om Šndring av rŒdets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gŠller effektivare fšrfaranden fšr pršvning av offentlig upphandling (Šndringsdirektivet), se prop. 2009/10:180 del 1 s. 184. Av artikel 2d.3 fšrsta stycket i Šndringsdirektivet framgŒr att om tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse krŠver att ett avtals giltighet bšr upprŠtthŒllas ska medlemsstaterna fšreskriva alternativa pŒfšljder enligt artikel 2e.2. Enligt denna artikels fšrsta stycke ska alternativa sanktioner vara effektiva, proportionella och avskrŠckande samt utgšras av att den upphandlande myndigheten ŒlŠggs avgifter eller att avtalstidens lŠngd fšrkortas. Av andra stycket framgŒr att medlemsstaterna fŒr ge pršvningsorganet stort utrymme vid bedšmningen av alla relevanta omstŠndigheter, bl.a. hur allvarlig švertrŠdelsen Šr och den upphandlande myndighetens agerande. Enligt tredje stycket Šr beviljande av skadestŒnd inte nŒgon lŠmplig sanktion enligt denna punkt. Vad mŒlen gŠller MŒlen gŠller fšrutsŠttningarna fšr upphandlingsskadeavgift nŠr allmŠn fšrvaltningsdomstol i en lagakraftvunnen dom bedšmt att det varit frŒga om otillŒten direktupphandling, men att efterfšljande avtal har fŒtt bestŒ med hŠnvisning till tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse. Hšgsta fšrvaltningsdomstolens bedšmning En fšrutsŠttning fšr att en fšrvaltningsrŠtt ska kunna besluta att ett avtal ska bestŒ Šr att rŠtten funnit att det finns tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse. Att sŒ har DOM 7 MŒl nr 5117Ð5121-13 skett i det aktuella fallet framgŒr av fšrvaltningsrŠttens dom. NŒgot krav pŒ att detta ocksŒ ska anges i sjŠlva domslutet kan inte hŠrledas ur 17 kap. LOU. Av 17 kap. 1 och 5 €€ fšljer att nŒgon šverpršvning inte ska gšras av det lagakraftvunna avgšrande som Konkurrensverket lŠgger till grund fšr sin ansškan om upphandlingsskadeavgift och att domstolen vid bestŠmmande av avgiftens storlek ska ta sŠrskild hŠnsyn till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. Av fšrarbetena framgŒr att sŒvŠl fšrsvŒrande som fšrmildrande omstŠndigheter ska beaktas. Domstolen har stort utrymme att ta hŠnsyn till alla relevanta omstŠndigheter inom ramen fšr upphandlingsskadeavgiftens avskrŠckande syfte (prop. 2009/10:180 del 1 s. 369 f.). I fšrarbetena uttalas vidare att det nŠr ett avtal fŒr bestŒ med hŠnvisning till ett tvingande allmŠnintresse kan antas att det Œtminstone i vissa fall kan vara frŒga om en švertrŠdelse dŠr sanktionsvŠrdet Šr fšrhŒllandevis lŒgt och att švertrŠdelser i en del av dessa fall snarare kan antas bero pŒ de allmŠnna omstŠndigheterna Šn pŒ ett medvetet kringgŒende av upphandlingslagstiftningen. Fšrmildrande omstŠndigheter kan fšranleda att avgiften bestŠms till ett lŒgt belopp och i ringa fall inte alls dšms ut (a. prop. s. 198 och 370). Av utredningen i mŒlen framgŒr att kommunerna inlett och avsett att slutfšra en annonserad upphandling i enlighet med vad som gŠller enligt lagen om offentlig upphandling. PŒ grund av omstŠndigheter som i huvudsak legat utanfšr vad de sjŠlva kunnat fšrutse och pŒverka har emellertid det inledda upphandlingsfšrfarandet inte kunnat avslutas som planerat. Vid sŒdant fšrhŒllande och pŒ grund av att det var frŒga om anskaffning av livsmedel som inte kunnat anstŒ har upphandlingarna i stŠllet avslutats genom vad som sedermera bedšmts vara otillŒtna direktupphandlingar. De ingŒngna avtalen har dock tidsbegrŠnsats och Šr avsedda att gŠlla _____________________ _____________________ _____________________ _____________________ _____________________ DOM 8 MŒl nr 5117Ð5121-13 endast till dess inkšp kan gšras enligt en ny annonserad upphandling. Kommunerna har alltsŒ lagt grunden fšr en fšrnyad upphandling. Mot denna bakgrund finner Hšgsta fšrvaltningsdomstolen att behovet av en sŒdan avskrŠckande effekt som en upphandlingsskadeavgift ska ha inte Šr tillrŠckligt starkt fšr att motivera en avgift i en situation som den fšrevarande. SanktionsvŠrdet fŒr alltsŒ bedšmas som sŒ lŒgt att frŒga Šr om ringa fall. Upphandlingsskadeavgift ska dŠrfšr inte beslutas, underinstansernas avgšranden upphŠvas och Konkurrensverkets ansškningar avslŒs. I avgšrandet har deltagit justitierŒden Henrik Jermsten, Karin Almgren, Eskil Nord, Christer Silfverberg och Thomas Bull. MŒlen har fšredragits av justitiesekreteraren Anneli Berglund Creutz.