FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 20 SÖKANDE DOM 2019-03-12 Meddelad i Stockholm Mål nr 3303-19 3444-19 Sida 1 (10) 1. Åtta.45 Tryckeri AB, 556569-6068 Ombud: Advokaterna Filip Funk och Sven Lindblom Fredersen Advokatbyrå AB Turning Torso 211 15 Malmö 2. AJ E-Print AB, 556294-8942 Ombud: Advokat Pontus Meilink Advokatbyrå Pontus Meilink Serenadvägen 1 A 131 53 Nacka MOTPART Karolinska Institutet, 202100-2973 171 77 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 201s -03- 1 3 Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 1076059 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: avd20.fst@dom.se ,vww.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår Åtta.45 Tryckeri AB:s och AJ E-Print AB:s ansökningar om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM BAKGRUND Karolinska institutet har genomfört ett avrop enligt förnyad konkurrens­ utsättning från Kammarkollegiets statliga ramavtal för tryckeritjänster, KA 2-3822/2018. Anbud inkom från fyra leverantörer, bland andra Åtta.45 Tryckeri AB (nedan Åtta.45 Tryckeri) och AJ E-Print AB (nedan AJ E­ Print). Karolinska institutet beslutade den 30 januari 2019 att utse två företag som leverantörer. Av utvärderingsrapporten framgår att Åtta.45 Tryckeri och AJ E-Print inte gick vidare till utvärdering eftersom de inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Detta eftersom Åtta.45 Tryckeris referens för offsettryck saknar årtal för referensuppdragens genomförande och AJ E-Prints referens för digitaltryck saknar tidpunkt för referensuppdragens genomförande. YRKANDEN M.M. Åtta.45 Tryckeri Åtta.45 Tryckeri yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna om att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att förnyad utvärdering genomförs, varvid bolaget tilldelas ramavtal. I andra hand yrkas att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Åtta.45 Tryckeri bl.a. följande. Vid en korrekt genomförd utvärdering skulle bolagets anbud inte ha diskvalificerats. Bolaget har även haft det lägsta priset och därmed det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Bolagets viktade pris är lägre än de vinnande leverantörernas. Bolaget borde därför ha tilldelats kontraktet. I första hand borde förnyad utvärdering därför genomföras där bolagets anbud beaktas. Utformningen av utvärderingsmodellen i förfrågningsunderlaget brister i Sida 2 3303-19 3444-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 3 3303-19 3444-19 fråga om transparens och förutsebarhet. Eftersom förfrågningsunderlaget inte är så klart och tydligt utformat som de grundläggande principerna förutsätter och den felaktiga utformningen av förfrågningsunderlaget har påverkat processen ska upphandlingen, i andra hand, göras om. Bolaget har uppfyllt samtliga ska-krav. På två av referenserna anges "Levererad 12/12" och på en leverans anges "Levererad 2/1 2019". Mot bakgrund av att förfrågningsunderlaget är daterat den 18 december 2018 och att referenten undertecknat handlingen den 9 januari 2019 får det anses som uppenbart att angivelsen "12/12" avser den 12 december 2018. Även om detta inte skulle anses uppenbart uppfyller "12/12" i varje fall under alla omständigheter kraven innebärande att samtliga leveranser ska ha genom­ förts under 2017 och/eller 2018. Det angavs vidare att uppdragen skulle vara pågående eller slutförda. Den leverans som gjordes den 2 januari 2019 har lägst ordernummer av de tre leveranserna. Även detta gör det tydligt att "12/12" syftar på den 12 december 2018. Ska-kraven i förfrågnings­ underlaget är därmed uppfyllda. Karolinska institutet har därmed brutit mot likabehandlingsprincipen genom att felaktigt underkänna bolagets anbud. Åtta.45 Tryckeri lämnar in intyg vari en referent intygar att angivet leveransdatum "12/12" avser år 2018. AJ E-Print AJ E-Print yrkar att förvaltningsrätten ska upphäva Karolinska institutets tilldelningsbeslut och förordna om att bolagets anbud ska tas upp till prövning. Till stöd för sin talan anför AJ E-Print bl.a. föijande. Bolaget är välrenommerat med över 25 års erfarenhet av grafisk produktion och är en av de största leverantörerna till den offentliga sektorn. Bolaget är av FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM uppfattningen att deras referensuppdrag uppfyller ställda krav i upphandlingen. Förfrågningsunderlaget kan inte tolkas på annat sätt än att det är referens­ personen som ska fylla i blanketten. Om bolaget haft möjlighet att själva fylla i uppgifter före och efter underskriften skulle det kunna öppna upp för oönskade förfaringssätt vad gäller referenstagning. En av bolagets referens­ kunder har inte ansett det nödvändigt att ange tidperioden på uppdragen eftersom uppdragen varit pågående. Detta får anses framgå av lämnad referensblankett. Eftersom det framgår av förfrågningsunderlaget att referensuppdragen inte fick vara äldre än två år har sådana referensuppdrag inte lämnats. Syftet med att uppställa krav på referenser i en offentlig upphandling är att den upphandlande enheten ska kunna känna sig trygg med att anbudsgivande leverantörer har tillräckligt med kompetens och erfarenhet för att kunna leverera det upphandlade föremålet vid eventuell tilldelning av kontrakt. I denna upphandling har det ställts krav på tre stycken referensuppdrag. Uppdragen fick inte vara äldre än två år. Dessutom skulle anbudsgivarna lämna in arbetsprover som skulle bedömas. Referens­ blanketterna skulle fyllas i av referenskunderna dvs. anbudslämnarnas kunder. Det läggs således inte ett obetydligt ansvar på anbudslämnarnas kunder att fylla i blanketterna korrekt. Anbudsgivarna kan inte påverka hur deras kunder uppfattar eller fyller i blanketterna. Det ska noteras att referenspersoner ofta upplever det som en belastning att ställa upp som referenspersoner i offentliga upphandlingar av flera skäl. För det första får referenskunderna inte något ut av att ägna tid åt att vara referensperson till en av sina leverantörer i ett sammanhang där de inte kommer att ingå i någon affärsrelation. För det andra så prioriteras uppgiften att vara referensperson mycket lågt. Helst är det något man vill slippa varför man inte heller är tillräckligt noggrann när man utför uppgiften som referens­ person. För det tredje, eftersom det ofta rör sig om stora värden och långa avtal i offentliga upphandlingar och det är av vikt att referenspersonerna är Sida 4 3303-19 3444-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM noggranna vid referenslämningen, är det många referenspersoner som avstår att ställa upp som referenspersoner eftersom de inte vill göra fel och att det är en mycket lågt prioriterad uppgift i ett i övrigt hektiskt arbete. Av dessa skäl bör det finnas utrymme för en något mindre sträng bedömning avseende uppgifter som verkar vara otydliga eller motstridiga i referens­ lämningen när man i en upphandling har lagt över ansvaret för noggrannhet på en tredje utomstående part som inte kommer att bli en avtalspart avseende det upphandlade föremålet. Det anges även att referenspersonerna kan komma att ringas upp. Om Karolinska institutet hade ringt upp den aktuella referensen så hade det vid denna muntliga kontakt kunnat bekräftas att referensuppdraget var ett pågående uppdrag. Karolinska institutet hade även kunnat be bolaget om ett förtydligande eftersom ett sådant förtydligande inte innebär någon ändring av innehållet i anbudet av det som ska utvärderas. Detta hade inte varit i strid med vare sig transparensprincipen eller likabehandlingsprincipen. Även med beaktande av att det skulle lämnas in arbetsprover som skulle visa på kompetens och erfarenhet så bör man genom en helhetsbedömning kunna sluta sig till att bolaget styrkt sin kompetens och erfarenhet. Det ska vidare påpekas att bolaget under många år varit leverantör åt Karolinska institutet för de tjänster som nu upphandlats varför det inte kan råda någon tvekan angående bolagets kompetens och erfarenhet från Karolinska institutets sida. Det kan vidare inte vara proportionerligt att utesluta en anbudsgivare på det sätt som har skett i denna upphandling. Det lämnade referensuppdraget uppfyllde ställda krav. I upphandlingen har lagts en uppgift på tredje part vilket bör innebära mindre sträng bedömning vad gäller precision och exakthet. Den ringa brist som har uppstått står inte i rimlig prop01tion till effekten att bli utesluten när dessutom bristen med lätthet hade kunnat avhjälpas utan att någon upphandlingsrättlig princip hade trätts för när. Sida 5 3303-19 3444-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Genom den felaktiga uteslutningen har bolaget lidit skada. Vid en simulering av inkomna anbud skulle bolagets anbud varit vinnare i denna upphandling. Karolinska institutet Karolinska institutet bestrider bifall till Åtta.45 Tryckeris och AJ E-Prints ansökningar. Vidare anser Karolinska institutet, för det fall förvaltningsrätten anser att det föreligger skäl att ingripa mot upphandlingen, att rättelse inte är tillräcklig åtgärd utan att ny upphandling ska göras. Karolinska institutet anför i huvudsak följande. För att säkerställa att leverantören har den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att utföra den efterfrågade tjänsten begärdes i förfrågningsunderlaget att leverantörerna skulle ange referenser. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt att samtliga leveranser skulle ha genomförts under 2017 och/eller 2018. Åtta.45 Tryckeris avropssvar saknar uppgifter om vilket årtal leverans 1 och 3 har genomförts. Det finns inte heller några uppgifter i avropssvaret om hur länge bolaget varit leverantör till Stockholms stad. Leveranserna kan således ha genomförts 2016 eller tidigare. Bolagets hänvisning till leveransernas ordernummer saknar också betydelse vid anbudsprövningen då Karolinska institutet inte kan känna till hur bolagets ordernummersystem fungerar eller för vilka årtal dessa ordernummer gäller. Innan referenserna lämnades till Karolinska institutet har bolaget haft möjlighet att kontrollera att dessa uppgifter är korrekta och fullständiga. AJ E-Print har haft möjlighet att kontrollera att uppgifterna på leveransblanketten innan avropssvar lämnades in. Det finns inget krav på att Sida 6 3303-19 3444-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM referensblanketterna ska vara ifyllda av referenterna själva. Att Karolinska institutet kan komma att kontakta referenterna för att kontrollera att de uppgifter som lämnats stämmer, innebär inte att Karolinska institutet kan kontrollera med referenten andra uppgifter än de som framgår av referensblanketten. Hade Karolinska institutet i det aktuella fallet gett bolaget/bolagets referent den möjligheten att förtydliga anbudssvaret, skulle det ha inneburit en överträdelse av både transparensprincipen och likabehandlingsprincipen. Att bolaget under många år varit Karolinska institutets leverantör har ingen betydelse i sammanhanget. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU, har upphört att gälla och ersatts av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna gäller dock ÄLOU för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet den 1 januari 2017. Eftersom upphandlingen av det aktuella ramavtalet påbörjades före detta datum är det bestämmelserna i ÄLOU som ska tillämpas i målet. Enligt 16 kap. 6 § ÄLOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § ÄLOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § ÄLOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 7 3303-19 3444-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Det är den part som gör gällande att en upphandling är felaktig som på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter som denne grundar sin talan. Domstolen är vid sin prövning begränsad till de grunder som parten har åberopat (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på de grunder som sökandena har fört fram. Karolinska institutet har ansett att Åtta.45 Tryckeri och AJ E-Print inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen och därför inte låtit deras anbud gå vidare till utvärdering. Åtta.45 Tryckeri respektive AJ E-Print anser att de borde ha gått vidare till utvärderingen. Av förfrågningsunclerlaget framgår att referensuppdragen ska vara pågående eller slutförda samt att samtliga leveranser ska ha genomförts under 2017 och/eller 2018. Vidare framgår det av referensblanketten att tidpunkt för leverans ska anges i denna. Av Åtta.45 Tryckeris referensblankett framgår inte vilka årtal som två av leveranserna har genomförts och av AJ E-Prints referensblankett framgår inte någon leveranstid alls. Inte heller framgår dessa uppgifter, såvitt framkommit, av anbuclshandlingarna i övrigt. AJ E-Print har anfört att det bör finnas utrymme för en något mindre sträng bedömning när uppgifterna kommer från en tredje part och att bristen kunnat avhjälpas genom en muntlig kontakt med referenspersonen. Av ÄLOU framgår att elen upphandlande myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för Sida 8 3303-19 3444-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 9 3303-19 3444-19 särbehandling eller konkurrensbegränsning. Möjligheterna att med hänsyn till det upphandlingsrättsliga regelverket anta ett anbud som innehåller även mindre avvikelser från angivna obligatoriska krav är mycket begränsade (HFD 2016 ref. 37 I och II). Förvaltningsrätten anser, i likhet med Karolinska institutet, att ÄLOU inte ger utrymme för en komplettering av det slag som bolaget fört fram utan att det fanns en risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Förvaltningsrätten anser vid en sammantagen bedömning att bristerna varit av sådan art att det varit riktigt av Karolinska institutet att inte låta bolagens anbud gå vidare till utvärdering. Att Åtta.45 Tryckeris referensperson i efterhand intygat att "12/12" avser år 2018 medför ingen annan bedömning. Inte heller vad bolagen anfört i övrigt medför någon annan bedömning. Åtta.45 Tryckeri har i andra hand yrkat att upphandlingen ska göras om eftersom utformningen av utvärderingsmodellen i förfrågningsunderlaget brister i fråga om transparens och förutsebarhet. Detta eftersom förfrågningsunderlaget inte är så klart och tydligt utformat som de grundläggande principerna förutsätter och den felaktiga utformningen av förfrågningsunderlaget har påverkat processen. Vid en sammantagen bedömning anser förvaltningsrätten att det inte har kommit fram sådana brister i förfrågningsunderlaget som bolaget gjort gällande. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att det inte finns skäl att ingripa mot upphandlingen på de grunder som Åtta.45 Tryckeri och AJ E­ Print fört fram. Bolagens ansökningar om överprövning ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Sida 10 3303-19 3444-19 Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Helena Akers Förvaltningsrättsfiskal Specialistföredraganden Daniel Alvedahl har föredragit målet. It!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prqvningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammqrrätten ger prövningstillstånd i fyra olika f�ll.. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om forvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet for att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill fora fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med forvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se