Dok.Id 254657
Postadress
Box2201
550 02 Jönköping
Besöksadress
Hamngatan 15
Telefon Telefax
036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se ,V\vw.forvaltningsrattenijonkoping. domstol.se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:00
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I JÖNKÖPING 2018-03-19
I
Smith & Nephew AB, 556198-8345 Box 143
431 22 Mölndal
Meddelad i Jönköping
6018-17 -:".-==;-;;::-;;;;.;:;;- -OK _N_KURRENsvffU<Ef
Ombud: Advokaten Thomas Ryhl och biträdande juristen Emelie Svensson NJORD Law Firm
Pilestraede 58
Dk-1112 Köpenhamn
Danmark
MOTPART
Regionen Jönköpings län, Upphandlingsenheten Box 1024
551 11 Jönköping
Ombud: Advokaten Björn Lind och biträdande juristen Evelina Stein Wesslau Södergvist Advokatbyrå HB
Box 684
551 19 Jönköping
SAKEN
Överprövning av en upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
BAKGRUND
Regionen Jönköpings län (regionen) har inlett ett öppet upphandlingsförfa­ rande som avser ramavtal för leverans av förbandsmateriel (dnr: RJL 2017/1750). Såvitt avser anbudsgruppema nedan har genom tilldelningsbe­ slut annan leverantör antagits och Smith & Nephew AB:s förkastats:
Mål nr
  SÖKANDE
 • AJ (positionerna 189-191)
• AJ-I (positionerna 193-194)
 
2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6018-17
• CL (positionerna 429-431)
• P (positionerna 81-87)
• Pl (positionerna 88-91)
• Position 432
Upphandlingsdokumenten
Upphandlingsföremålet
Upphandlingen avser leveranser av förbandsmaterial till ett uppskattat värde av 10 750 000 kr per år. Anbud kan lämnas på hela eller delar av efterfrågat sortiment. I de fall flera positioner är samlade i en del/grupp ska anbud läm­ nas för samtliga i delen/gruppen ingående positioner. Anbud kan komma att antas helt eller delvis. Avsedd avtalsperiod är två år, med möjlighet till max­ imalt 24 månaders förlängning. Det kvalificerade anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till lägsta kostnad kommer att antas för aktuell position/grupp.
Anbudens innehåll och utformning
Anbud ska lämnas elektroniskt och utformas enligt upphandlingsdokumen­ ten. Reservationer accepteras inte.
Upphandlingsdokumenten innehåller en produktspecifikation där anbudsgi­ varen ska fylla i efterfrågade uppgifter för samtliga positioner som ingår i de grupper anbudet avser. Det är inte tillåtet att offerera samma produkt på flera positioner inom samma grupp.
Obligatoriska krav på anbudsgivaren och dennes produkter
Offererade produkter ska motsvara i produktspecifikationen redovisade pro­ dukter och beskrivningar. I produktspecifikationen redovisade benämningar, storlekar, mått m.m. är angivna med utgångspunkt från det sortiment som används idag. Avvikelser i storlekar och mått på offererade produkter kan accepteras under förutsättning att produktens kvalitet, funktion och använ­ darvänlighet inte påverkas negativt. Offererade produkter ska dels uppfylla
I JÖNKÖPING

3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6018-17
de generella produktkrav som anges i upphandlingsdokumentens kravspeci­ fikation, dels de specifika krav som anges för varje position i upphandlings­ dokumentens produktspecifikation.
Anbudsprövningen
Anbudsgivare ska på regionens begäran muntligen kunna presentera sitt anbud och offererad produkt för regionen.
De anbudsprover som efterfrågas särskilt i produktspecifikationen ska lever­ eras i separat försändelse; Senast klockan 16.00 första arbetsdagen efter sista anbudsdagen. Prov på övriga produkter och/eller komplettering av an­ budsprov ska, utan kostnad för regionen, ställas till förfogande på regionens begäran.
Tilldelningsbeslutet
Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. 25 leverantörer har lämnat anbud. Av dessa har samtliga ansetts kvalifice­ rade i den meningen att de uppfyllt upphandlingsdokumentens obligatoriska krav avseende leverantörens behörighet att utöva yrkesverksamhet, ekono­ misk och finansiell ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet. 21 av de 25 kvalificerade anbuden har antagits helt eller delvis som det kvalifice­ rade anbud som ansågs ekonomiskt mest fördelaktigt. Bolagets anbud an­ togs för vissa positioner, men förkastades för andra (se under rubriken BAKGRUND ovan).
YRKANDEN
Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen, såvitt avser anbudsgruppema AJ, AJ-I, CL, P och PI och positionen 432, ska gö­ ras om.
I JÖNKÖPING

4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6018-17
I JÖNKÖPING
Regionen anser att ansökan ska avslås.
VAD PARTERNA ANFÖR
Bolaget
Inställning
Öppenhetsprincipen har inte antagits under anbudsprövningen. Det saknas information om hur proverna av bolagets produkter har gått till, vad som bedömts i samband med dessa prover och vilka kriterier som varit viktiga vid den bedömning som gjorts i samband med proverna.
Bakgrund
Ur kolumnen "utvärdering" i dokumentet "Tilldelning Smith & Nephew", kan utläsas att prover har förekommit av bolagets produkter under en sjuda­ garsperiod och att bolagets produkter inte ansetts uppfylla de obligatoriska kraven mot bakgrund av vad som framkommit vid dessa provningar. Förut­ sättningarna för dessa prover är dock oklara.
Bolaget har under de senaste fyra åren varit leverantör av förbandsmateriel till regionen. Under denna tid har bolaget inte mottagit några klagomål eller kommentarer som kunde ge bolaget skäl att ifrågasätta om produkterna upp­ fyllde regionens krav eller inte. I den föregående upphandlingen för åren 2013-2017 ställdes samma kvalitetskrav som i förevarande upphandling. Bolaget offererade samma produkter då som nu, men regionen har gjort en helt annan bedömning huruvida bolagets produkter uppfyller kraven. Att bolagets produkter nu underkänts är förvånande för bolaget och grunderna för detta borde förklaras. I det till tilldelningsbeslutet hörande protokollet som regionen hänvisar till ges endast korthuggna och omotiverade kommen­ tarer, t.ex. att bolaget produkter "inte fäst", "lämnat trådiga spår", "orsakat

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6018-17 I JÖNKÖPING
utslag" o dyl. Bolaget har sökt svar på följande frågor angående regionens bedömning av bolagets produkter:
• • • • •
• •
Den sistnämnda frågan, d.v.s. den avseende om det är samma person som testat produkterna, har besvarats av regionen under handläggningen i för­ valtningsrätten. Resterande frågor kvarstår.
Mot bakgrund av det ovan anförda kan konstateras att regionen genomfört provningar som ett moment vid anbudsprövningen, utan att upplysa om be­ dömningskriterierna vid nämnda provningar. Detta har lett till ogrundade bedömningar av innebörd att obligatoriska krav i upphandlingen inte skulle ha uppfyllts.
Regionen
Inställning
Regionen har uppfyllt de krav på insyn, tydlighet och öppenhet som följer av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU.
Utveckling av regionens inställning
I upphandlingsdokumenten anges att offererade produkter ska uppfylla såväl de generella produktkrav som anges i kravspecifikationen, som de specifika krav som anges för varje position i produktspecifikationen. De obligatoriska krav som anges i kravspecifikationen respektive produktspecifikationen är
Hur många dagar har produkterna testats?
På vilka patienter har produkterna testats?
Duschade samtliga patienter en eller flera gånger om dagen? Hur många patienter har testat varje produkt?
Har bolagets produkter testats på samma sätt som de 24 andra le­ verantörernas produkter?
Har expertgruppen tagit utgångspunkt i sin erfarenhet i bolagets produkter?
Har samma personer testat alla produkter eller har produkterna delats upp så att varje expert endast testat 1-2 produkter?
5
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6018-17 I JÖNKÖPING
tydligt utformade. Vidare framgår av upphandlingsdokumenten att anbuds­ givarna ska lämna anbudsprover för att visa att de uppfyller de obligatoriska kraven. Därvid bör beaktas att tilldelningsgrunden är ekonomiskt mest för­ delaktigt med hänsyn till pris. Det har därför inte varit aktuellt att göra nå­ gon bedömning huruvida offererade produkter uppfyller något kvalitetsrela­ terat tilldelningskriterium mer eller mindre väl. Bedömning av produkterna har endast gjorts i form av en kontroll av om de offererade produkterna upp­ fyller de obligatoriska kraven eller inte. I de fall det vid kontrollen (prov­ ningen) framkommit att de av bolaget offererade produkterna inte uppfyller de obligatoriska kraven framgår det klart av tilldelningsbeslutet med tillhö­ rande protokoll på vilket sätt produkterna avviker från de obligatoriska kra­ ven.
Kontrollen av om offererade produkter uppfyller upphandlingens obligato­ riska krav har gjorts internt inom regionen av en expertgrupp. Denna bestod av 15 personer med lång erfarenhet och hög expertis. Dessa personer har testat anbudsproven på de sjukhus/avdelningar där de arbetar. En och samma ansvariga person har kontrollerat alla anbud inom en viss grupp. Kontrollen har genomförts på lika villkor för samtliga anbudsgivare. Resul­ tatet av kontrollen har redovisats i kolumnen "utvärdering" i det till tilldel­ ningsbeslutet hörande protokollet. Det har således inte gjorts någon sköns­ mässig bedömning. Några andra krav än de som framgår av upphandlings­ dokumentens kravspecifikation respektive produktspecifikation har inte be­ aktats.
Det är inte korrekt att produktkraven (kvalitetskraven) i förevarande upp­ handling är desamma som i motsvarande upphandling avseende åren 2014- 2017. Såväl de generella produktkraven som de specifika kraven för varje position skiljer sig åt. Kravspecifikationen innehåller betydligt fler posit­ ionsspecifika krav. Syftet med att uppställa fler krav har varit att göra det tydligt för anbudsgivarna vilka tekniska specifikationer offererade produkter
6

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6018-17 I JÖNKÖPING
måste uppfylla för att anbudet ska gå vidare till anbudsprövningens ut­ värderingsdel.
Regionen har inte, som upphandlande myndighet, en sådan långtgående upplysningsskyldighet angående den utförda anbudsprövningen som bolaget påstår. Vad specifikt gäller förevarande upphandling bör beaktas att den omfattar 437 olika positioner och att fler än 20 leverantörer lämnat anbud. Detta gör det i princip omöjligt att lämna en sådan omfattande redovisning som bolaget påstår krävs.
SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Gällande regler
I 4 kap. 1-3 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genom­ föras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från la­ gens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otill­ börligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.
I 4 kap. 10 § LOU anges att en upphandlande myndighet ska tilldela kon­ trakt enligt bestämmelserna i 16 kap. Myndigheten ska innan den tilldelar ett kontrakt kontrollera
1. att anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten,
2. om leverantören ska uteslutas med stöd av 13 kap., och
7

8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6018-17
3. att leverantören uppfyller de kriterier som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa enligt 6 § och de krav som myndigheten har ställt enligt 14 kap. 1-5 §§.
Vid en kontroll ska myndigheten tillämpa 15 kap.
Enligt 16 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet tilldela den leve­ rantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myn­ digheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på någon av följande grunder:
1. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, 2. kostnad, eller
3. pris.
Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den grund för utvärdering av anbud som den avser att använda.
Enligt 20 kap. 4 § LOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva
1. en upphandling, och
2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphand­ lande myndighet och en leverantör.
Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. l § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfött att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
EU-domstolen har i dom av den 14 juli 2016, TNS Dimarso, C-6/15, EU:C:2016:555, funnit att artikel 53.2 i Europaparlamentets och rådets di­ rektiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om offentlig upphandling av byg­ gentreprenader, varor och tjänster - mot bakgrund av principen om likabe-
I JÖNKÖPING

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6018-17 I JÖNKÖPING
handling och den skyldighet till öppenhet som följer av denna princip - ska tolkas så, att i en situation där ett offentligt upphandlingskontrakt avseende tjänster ska tilldelas utifrån kriteriet om det från den upphandlande myndig­ hetens perspektiv sett ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, är nämnda myndighet inte skyldig att i meddelandet om offentlig upphandling eller i förfrågningsunderlaget för den berörda upphandlingen upplysa potentiella anbudsgivare om den bedömningsmetod som den har tillämpat för att kon­ kret värdera och klassificera anbuden. Denna metod får emellertid inte leda till att tilldelningskriteriema och den relativa viktningen av dessa ändras.
Förvaltningsrättens bedömning
Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69).
EU-domstolens ovan redovisade dom visserligen avsåg det direktiv som låg till grund för den numera upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, ÄLOU, och bedömning av tilldelningskriterier. Enligt förvalt­ ningsrättens mening är domen dock relevant avseende såväl det direktiv som ligger till grund för LOU (och därmed även LOU) som sådan anbuds­ prövning som är aktuell i förevarande mål (prövning av om obligatoriska krav avseende offererade produkter [tekniska specifikationer] är uppfyllda i en upphandling där tilldelningsgrunden är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till pris).
Föreskrifterna i upphandlingsdokumenten
Det förhållandet att det uppställts obligatoriska krav på att anbudsprover ska lämnas in, samtidigt som tilldelningsgrunden är det ekonomiskt mest fördel-
9
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6018-17 I JÖNKÖPING
aktiga anbudet med hänsyn till pris anbudsprover, kan inte förstås på annat sätt än att anbudsproverna skulle användas vid en kontroll av om obligato­ riska krav uppfylldes eller inte. Det framgår således otvetydigt av upphand­ Iingsdokumenten att leverantörerna skulle lämna anbudsprover och att reg­ ionen skulle använda dessa för att kontrollera uppfyllelsen av de i kravspeci­ fikationen respektive produktspecifikationen angivna obligatoriska kraven. Mot bakgrund av EU-domstolens ovan redovisade dom, kan regionen inte anses ha varit skyldig att i förväg lämna detaljerad information om vilken metod som skulle användas för att pröva om offererade produkter uppfyllde de obligatoriska kraven eller inte. Vid en samlad bedömning finner förvalt­ ningsrätten därför att bolaget inte förmått göra sannolikt att upphandlings­ dokumenten har utformats i strid med LOU.
Den genornförda anbudsprövningen och dess underlag
Kontrollen huruvida inlämnade anbudsprover uppfyller angivna obligato­ riska krav har genomförts av en intern expertgrupp. I de fall kontrollen re­ sulterat i att aktuellt anbudsprov inte ansetts uppfylla kraven har detta moti­ verats genom angivande av relevanta protokollsanteckningar från anbuds­ prövningen. I dessa protokollsanteckningar har visserligen inte specificerats vilket eller vilka enskilda obligatoriska krav som inte uppfyllts. Proto­ kollsanteckningarna måste därför läsas tillsammans med upphandlingsdo­ kumentens kravspecifikation respektive produktspecifikation. Lästa på detta sett har protokollsanteckningarna en relevant koppling till obligatoriska krav som på förhand definierats i upphandlingsdokumenten. Vad bolaget anför om att kommentarerna är kortfattade och inte erhåller en mer fullständig redovisning av hur aktuell produkt har kontrollerats och mer exakt hur man har resonerat sig fram till aktuell slutsats medför därför inte att det är sanno­ likt att regionen har gjort en osaklig eller på annat sätt felaktigt bedömning. Bolaget har således inte förmått göra sannolikt att regionens anbudspröv­ ning har genomförts i strid med föreskrifterna i upphandlingsdokumenten eller på annat sätt i strid med LOU.
10

11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6018-17
Bolagets frågor till regionen
Bolaget har ställt detaljerade frågor till regionen angående den metod som använts vid regionens kontroll av produkterna och vilka närmare övervä­ ganden som gjorts i samband med denna kontroll. Regionen kan dock inte anses skyldig att i efterhand lämna sådan detaljerad information. Det är istället tillräckligt att resultatet av prövningen anges och det huvudsakliga skälet/de huvudsakliga skälen för detta. Därefter är det bolaget som har att göra sannolikt att regionen avvikit från upphandlingsdokumentens föreskrif­ ter eller på annat sätt brutit mot LOU. Mot bakgrund härav och med beak­ tande av de bedömningar som gjorts ovan finner förvaltningsrätten att bola­
get inte förmått göra sannolikt att regionen - genom att inte lämna bolaget sådan detaijerad information om anbudsprövningens genomförande som bolaget begärt - brutit mot de krav på öppenhet och tydlighet i förfarandet som följer av LOU. Inte heller i övrigt har bolaget förmått göra sannolikt att upphandlingsförfarandet genomförts i strid med LOU:s föreskrifter.
Sammanfattande bedömning
Bolaget har inte förmått göra sannolikt att regionen brutit mot LOU på sätt som medför att bolaget lider eller kan komma att lida skada i LOU:s me­ ning. Ansökan ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1 D LOU).
Kjell Hammarborg
Rådmannen Kjell Hammarborg har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Ulf Nordberg.
I JÖNKÖPING

  SVERIGES DOMSTOLAR
www.domstol.se
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Bilaga
 Densomvillöverklagaförvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i
Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden for över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades.
Om sista dagen for överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
Prövningstillstånd i kammarrätten
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om
1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
3. detäravviktforledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller
4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Överklagandets innehåll
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. I<Jagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning.
Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.
Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten.
2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd,
  www.domstol.se

5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Forts. nästa sida
Avtal före laga kraft i vissa mål
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt
•
ling,
lagen (2007:1091) om offentlig upphand­
•
områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,
lagen (2007: 1 092) om upphandling inom
•
försvars- och säkerhetsområdet,
lagen (2011:1029) om upphandling på
•
koncessioner,
lagen (20 1 6 : 1 1 47) om upphandling av
•
ling, eller
lagen (2016:1145) om offentligupphand­
•
försörjningssektorerna
lagen (2016:1 146) om upphandling inom
I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i
1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna.
Ytterligare information
Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten.
 ,v,v,v.domstol.se