FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Hannah Ivarsson DOM 2012-02-28 Meddelad i Jönköping Mål nr 41-12 E 429-12 E 442-12 E Enhetschef 2 Sida 1 (11) SÖKANDE 1. Ricoh Sverige AB, 556228-8851 Box 1536 171 29 Solna Ombud: Advokaten Carl Noren Jur.kand. Gustaf Svenhed Eversheds Södermark Advokatbyrå AB Box 14055 104 40 Stockholm 2. Prodoc Svenska KB Box 95 121 22 Johanneshov MOTPART Höglandets kommunalförbund, 222000-1412 c/o Eksjö kommun 575 80 Eksjö SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling� LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att Höglandets kommunalförbunds upphandling avseende skrivare, kopiatorer och tjänster (SKT 2011) ska göras om. Postadress Box2201 550 02 Jönköping Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Hamngatan 15 Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se 036-15 66 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 2 41-12 E 429-12 E 442-12 E Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Tilldelningsbeslutet den 22 december 2011 Höglandets kommunalförbund (Höglandet) genomför på uppdrag av kom­ munerna Aneby, Eksjö, Nässjö, Sävsjö och Vetlanda en upphandling av skrivare, kopiatorer och tjänster (referensnummer SKT 2011). Fem an­ budsgivare kom in med anbud och samtliga fem anbud gick vidare till ut­ värderingen. I 6.2 i anbudsförfrågan anges bl.a. följande. I upphandlingen används ut­ värderingsprincipen "lägsta pris" vilket innebär att det anbud som uppfyl­ ler kraven enligt ovan samt offererar det lägsta priset kommer att bli det vinnande anbudet. Lägsta pris fastställs genom uträkning av varje anbuds­ givares totalpris enligt i förväg fastställd priskorg. Angiven priskorg är avsedd att spegla Höglandets behov av produkter och tjänster under avtals­ tiden, men de angivna volymerna innebär ingen garanti. Offererade priser ska gälla även om de angivna volymerna över- eller underskrids. I tilldelningsbeslut den 22 december 2011 beslutade Höglandet att upp­ handlingen skulle tilldelas Atea Sverige AB (Atea) med motiveringen att Atea accepterade och uppfyllde ställda skall-krav samt offererade anbudet med lägsta pris. Både Ricoh Sverige AB (Ricoh) och Prodoc Svenska KB (Prodoc) ansökte om överprövning. Prodoc återkallade sedemera sin ansökan om överpröv­ ning i denna del (se förvaltningsrättens mål nr 6562-11). Ricoh yrkade att ingripande skulle ske enligt LOU och anförde bl.a. föl­ jande. Den utvärderingsmodell som Höglandet tillämpar i upphandlingen, tillförsäkrar inte att det anbud som erbjuder det lägsta priset antas. Till- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Sida 3 41-12 E 429-12 E 442-12 E Enhet 2 lämpningen av utvärderingsmodellen har i det konkreta fallet resulterat i att Atea, som erbjuder ett högre pris för de uppskattade volymerna produkter och tjänster, har antagits i stället för Ricoh, trots att Ricohs anbudspris i praktiken är lägre. Höglandets modell ger en felaktig indikation på vilket anbud som innehåller lägst faktiskt pris. Prismodellen möjliggör för an­ budsgivarna att manipulera prisutfallet. Ateas anbud har fått det lägsta an­ budspriset, eftersom Atea har valt att lägga ett orimligt lågt pris för lea­ singavgiften per månad avseende multifunktion. Ateas leasingavgift under avtalsperioden (36 månader) motsvarar genomgående endast drygt 20 % av priset vid ett köp av den relevanta MFP-maskinen, vilket inte är rimligt vid ett marknadsmässigt anbud. Istället har Atea valt att lägga ett högre pris för varje klick, som inte har fått genomslag i utvärderingsmodellen. Detta ef­ tersom antalet klick i utvärderingen endast är baserat på en MFP-maskin och inte det uppskattade antalet. I praktiken kommer därför Ateas anbuds­ pris inte att vara det lägsta. En korrekt utvärderingsmodell hade tagit hän­ syn till det uppskattade antalet MFP-maskiner i upphandlingen och således multiplicerat uppskattat antal klick per maskin med det antal MFP­ maskiner som kan antas köpas in. Genomslaget i priset per klick hade då blivit mellan fem och fyrtio gånger större, beroende på modell. Hade Hög­ landet tillämpat utvärderingsmodellen avseende MFP-maskiner korrekt hade Ricoh, som har lämnat ett anbud med marknadsmässiga priser, be­ dömts ha det lägsta anbudet och därmed tilldelats kontraktet. Tilldelningsbeslutet den 17januari 2012 Med anledning av Ricohs ansökan om överprövning beslutade Höglandet den 17 januari 2012 att häva tilldelningsbeslutet av den 22 december 2011 samt att till leverantör anta Konica Minolta AB (Konica) som offererat det lägsta priset. I tilldelningsmeddelande anförde Höglandet bl.a. följande. Höglandet delar Ricohs uppfattning om att det finns ett formelfel i den excelfil som utgör prisformuläret och att utvärderingen i och med detta ska FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Sida 4 41-12 E 429-12 E 442-12 E Enhet 2 rättas. Ansatsen för utvärderingen av de enskilda anbuden var att bedöma en fiktiv kostnad under avtalstiden inklusive en viss volym utskrif­ ter/kopieringar, dock inte begränsat till antalet klick per maskin utan för det totala bedömda behovet under avtalstiden. Genom en ny utvärdering av anbuden där man även bedömt antal köpta maskiner, vilket har tagits med i multiplikationen, har den ursprungliga ansatsen för utvärderingen uppnåtts. Både Ricoh och Prodoc har därefter inkommit med nya ansökningar om överprövning. Ricohs ansökan Ricoh yrkar att upphandlingen ska göras om med i huvudsak följande mo­ tivering. Det är uppenbart att förutsättningarna för hur utvärderingen ska ske i upphandlingen brister i transparens och förutsebarhet. Det är klart att excelfilen som utgör prisformuläret innehåller ett fel och att utvärderingen dänned i praktiken inte har skett i enlighet med utvärderingsmodellen som framgår av prisbilagan. I sitt nya tilldelningsbeslut har Höglandet bifogat ett reviderat prisformulär och Höglandet har inte följt de principer för ut­ värdering som ursprungligen angetts i prisformuläret. Utvärderingsmodel­ len i prisformuläret är därför missvisande och inte transparent. Detta torde i och för sig vara ostridigt. Utvärderingsmodellen i excelfilen som utgör prisformuläret har varit en del av förfrågningsunderlaget. Anbudsgivama har utformat och prissatt sina anbud mot bakgrund av förutsättningarna som anges i förfrågningsunderlaget. När utvärderingsmodellen i förfråg­ ningsunderlaget har varit felaktig, har anbudsgivarna givits en felaktig upp­ fattning om vilket värde Höglandet kommer att tillmäta priset per klick per maskin vid utvärderingen. Detta har påverkat anbudens konkurrenskraft. Ricoh anför vidare bl.a. följande. Det kan i vart fall konstateras att Ricohs, och troligen övriga anbudsgivares utformning/prisstruktur, hade varit an­ norlunda om anbudsgivarna hade haft klarhet i hur anbuden skulle utvärde- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Sida 5 41-12 E 429-12 E 442-12 E Enhet 2 ras. Att ingen av anbudsgivarna har ställt en fråga om utvärderingsmodel­ len förändrar inte detta. Avsaknaden av frågor kan ha berott på att anbuds­ givarna fömtsatte att utvärderingsmodellen i prisformuläret skulle tilläm­ pas vid utvärderingen. Det är uppenbart att felet har påverkat upphandling­ ens konkurrensuppsökande skede, eftersom det har påverkat anbudsgivar­ nas förutsättningar att lämna konkurrenskraftiga anbud. Det saknas därför förutsättningar för rättelse. Höglandet har genom att ha en utvärderings­ modell som är missvisande och icke-transparent, brutit mot LOU. På grund av denna överträdelse av LOU har Ricoh lidit, eller riskerar att lida, skada. Detta eftersom bristerna och otydligheterna i utvärderingsmodellen har förhindrat Ricoh att upprätta ett maximalt konkurrenskraftigt anbud. För det fall utvärderingsmodellen hade varit transparent och utvärderingen i praktiken hade skett i enlighet med denna, skulle Ricoh ha haft möjlighet att upprätta ett anbud som skulle ha bedömts ha det lägsta priset och där­ med också tilldelas kontraktet. Prodocs ansökan Prodoc yrkar att upphandlingen ska göras om med i huvudsak följande motivering. Det föreligger inte ett formfel i den ursprungliga utvärde­ ringsmodellen. Då spannet på anbudsgivarnas reviderade bud dessutom har en onormal prisspridning i en konkurrensutsatt marknadssituation torde det föreligga formelfel i den senare antagna utvärderingsmodellen. Prisspannet mellan det högsta och lägsta anbudet på nu framräknad utvärderingsmodell uppgår till otroliga 20 200 000 kr. Då formlerna inte har redovisats närma­ re i den senare utvärderingsmodellen föreligger det en uppenbar risk för att fel föreligger. Texten som angivits i det ursprungliga prisformuläret där anbudsgivarna uppmärksammades "att det finns formler i excelarket som medför att anbudsgivare bör fylla i prisformuläret i datorn för att få med alla kopplingar" har tagits bort i det reviderade prisformuläret. Huruvida formler har ändrats, justerats eller tillförts icke tidigare angivna villkor framgår inte av det senare prisformuläret. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Sida 6 41-12 E 429-12 E 442-12 E Enhet 2 Prodoc anför vidare bl.a. följande. Den nu aktuella förändringen av utvär­ deringsmodellen är så omfattande att den är att betrakta som väsentlig i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget och utvärderings­ modellen. För att upphandlande myndighet ska kunna tillgodose likabe­ handlings- och öppenhetsprincipen är det inte tillräckligt att upphandlande myndighet, så som i förevarande fall, endast meddelar väsentliga föränd­ ringar av utvärderingsmodellen i ett senare tilldelningsbesked inom ramen för den pågående upphandlingen. Upphandlande myndighet måste i dessa fall formellt avbryta den pågående upphandlingen och påbörja en ny upp­ handling genom att publicera ett meddelande om den nya upphandlingen. Förändringarna av villkoren i förfrågningsunderlaget och utvärderingsmo­ dellen kan ha medfört att det funnits potentiella leverantörer som avhållit sig från att inge anbud med anledning av villkorens ursprungliga utform­ ning, men som, om de hade haft kännedom om villkorens slutliga utform­ ning hade varit intresserade av att delta i anbudsgivningen. Härutöver mås­ te också särskilt beaktas att det är omöjligt för anbudsgivaren att komplet­ tera ett anbudsunderlag efter utgången av anbudstiden. Förändringen av utvärderingsmodellen blir väsentlig eftersom den meddelades först i ett andra tilldelningsbesked. Höglandet har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna genom att förändra villkoren i förfrågningsunderlaget och utvärde­ ringsmodellen. Det kan antas att Prodoc som blev tvåa vid den första ut­ värderingen hade antagit en annan prismodell om det reviderade prisfor­ muläret ursprungligen redovisats och tillämpats. Det står således klart att Prodoc har lidit skada enligt LOU. Höglandets inställning och grunder Höglandet anser att ansökningarna ska avslås. Med anledning av Ricohs ansökan anför Höglandet bl.a. följande. Räknefe­ let i utvärderingsmodellen - förorsakat genom avsaknaden av antalet ma- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 7 41-12 E 429-12 E 442-12 E Enhet 2 skiner i summacellen i excelfilen - borde ge en annan konsekvens än att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Utgångspunkten bör rimligtvis vara att minimera ingripandeåtgärderna, vilket i detta fall skulle innebära att utvärderingen rättas efter det att räknefelet har åtgärdats, inte att hela upphandlingen görs om. Ett fel i beräkningsfältet kan inte uppfattas medfö­ ra ett sådant allvarligt fel att upphandlingen måste avbrytas och göras om. Ett fel med denna karaktär kan inte uppfattas vara hänförligt till det kon­ kurrensuppsökande skedet, eftersom syftet med prisformuläret var att få å­ priser på skilda kostnadsslag och produkttyper. Det har sedan åvilat Hög­ landet att summera de skilda kostnadsposterna till en total kostnad för de berörda kommunerna. Om prisformuläret hade haft en statisk form, hade det uppkomna räknefelet i summeringen överhuvudtaget inte kunnat upp­ fattas som en omständighet i en överprövning. Det enkla skälet är att felet inte har kunnat identifieras av någon anbudsgivare, därmed inte heller Ri­ coh. Ricohs påstående att felet i underlaget gav anbudsgivarna en felaktig uppfattning om vilket värde priset per klick skulle tillmätas är svårförståe­ ligt. Detta i synnerhet som det av anbudsförfrågan mycket tydligt framgår att den angivna priskorgen är avsedd att spegla Höglandets behov av pro­ dukter och tjänster under avtalstiden. Höglandet anför vidare bl.a. följande angående Ricohs ansökan. Det kan finnas skäl att notera att förfrågan förutsätter att anbuden med utgångs­ punkt från den angivna priskorgen, ska spegla behov av produkter och tjänster under avtalstiden. Om det i priskorgen anges att kommunerna inom Höglandet avser att fördela sin efterfrågan med exempelvis vikten 25 köp för laserskrivare färg A4 modell 1 och 5 köp för laserskrivare svartvit A4 modell 1, så är Ricohs tolkning att dessa relationer inte skulle vara tillräck­ ligt förutsägbara i den kommande utvärderingen. Höglandet kan inte se att annan beskrivning skulle kunna vara mer förutsägbar. Ricoh har inte i an­ sökan visat att företaget varit förhindrat att lämna ett mer konkurrenskraf­ tigt anbud. Om Ricohs anbud i ett senare skede skulle bli föremål för ett FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 8 41-12 E 429-12 E 442-12 E Enhet 2 kontrakt, kan de enskilda kommunerna genom Höglandet förväntas analy­ sera företagets prislista och med en självklar logik beställa de produkter som är mest prisvärda. Med den av Ricoh offererade utbudssidan och rim­ ligt rationella beställare på kommunsidan, så lär ingen skrivare modell 2 efterfrågas utifrån normal ekonomisk teori. Med hänvisning till Ricohs prissättning av de enskilda produkterna och den med all sannolikhet kom­ mande effekten på efterfrågesidan, så torde således det eventuella skade­ rekvisitet gå mot noll. Några skäl att estimera eventuella förluster genom för lågt eller uteblivet täckningsbidrag finns inte. Höglandet hävdar sam­ manfattningsvis att Ricoh inte varit förhindrad att lämna sitt bästa anbud och att något skaderekvisit inte kan förekomma. Med anledning av Prodocs ansökan anför Höglandet bl.a. följande. Räkne­ felet i utvärderingsmodellen kan inte negligeras och tolkas som att det inte föreligger något formelfel. Endast en utvärdering med genomförd rättelse i formeln ger en rättvisande bild över hur de lämnade anbudens prisnivåer kostnadsmässigt slår för de fem kommunerna. Prodocs tro att Höglandet har rättat de inkomna anbuden baseras på en okunskap om hur prövningen av anbuden skett. I prisformuläret har anbudsgivarna anmodats att fylla i samtliga priser i blå fält. Dessa blå fält innefattar endast anbudsgivarnas benämning på offererad produkt och å-priser för skilda kostnadsslag för dessa produkter. Anbudsgivarna har inte anmodats eller förutsatts att sum­ mera de skilda kostnadsposterna till en total. Denna summering åligger Höglandet att genomföra. Dessa fält är i formuläret markerade med en ljus­ röd färg och ska inte användas som ifyllnadsfält av budgivarna. Höglandet har inte förändrat eller reviderat anbudsgivarnas anbud. Anbudsgivarnas information i de blå fälten har lämnats oförändrade, även efter genomförd rättning av räknefel. En eventuellt onormal prisspridning i totalpriserna kan enbart hänföras till budgivarnas egna lämnade prisuppgifter. Några skäl att närmare redovisa de faktiska uträkningarna i sutnmafälten finns inte, i syn­ nerhet inte som en kostnadstotal för en produkt endast kan erhållas genom FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Sida 9 41-12 E 429-12 E 442-12 E Enhet 2 att t.ex. addera produktens inköpspris med kostnaden för varje klick och därmed också antalet klick (kopior) samt kostnaden för serviceavtal multi­ plicerat med antalet produkter. Prodoc har inte i ansökan visat att företaget varit förhindrat att lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud. Prodoc har inte heller i ansökan gett någon indikation på att annat utformat anbud skulle ha lämnats om man hade varit medveten om rättelse skulle komma att ske i formelfältet. Sammanfattningsvis har inte Prodoc varit förhindrad att läm­ na sitt bästa anbud och något skaderekvisit kan inte förekomma. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. En upphandling får anses påbörjad när den upphandlande myndigheten har beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller senast när myndigheten genom annons eller på annat sätt har beslutat att begära in anbud (se prop. 2009/10:180 del 1, s. 310 och prop. 2006/07:128 del 1, s. 447). Av utredningen i målet framgår att upphandlingen har påbörjats efter den 15 juli 2010. Bestämmelserna i LOU med lydelsen från och med den 15 juli 2010 ska därför tillämpas. I I kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kunna komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdom­ stol ansöka om åtgärd enligt 5 § eller 15 § (ansökan om överprövning). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Sida 10 41-12 E 429-12 E 442-12 E Enhet 2 Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felak­ tig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Enligt förfrågningsunderlaget används utvärderingsmodellen lägsta pris. Av förfrågningsunderlaget framgår däremot inte hur beräkningen av lägsta pris kommer att gå till, mer än att anbudsgivarna ska fylla i ett prisformu­ lär. I prisformuläret har också varje anbudsgivare fått anteckna sina priser. Vid den första utvärderingen togs enbart hänsyn till pris/kopia för en ma­ skin, trots att man i prisformuläret hade angett att anbudet skulle avse ett visst antal maskiner av varje slag. Det kan därigenom antas att det totalt sett lägsta priset inte framgick vid den första beräkningen. Grund för om­ prövning fanns därmed (ifr Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 621- 06). Frågan är därefter om Höglandet har haft fog för att göra en ny utvärdering och fatta ett nytt tilldelningsbeslut. LOU ställer bl.a. som krav att en upp­ handling ska genomföras på ett öppet sätt och att anbudsgivarna ska känna till förutsättningarna för upphandlingen. Lägsta pris kan räknas fram på olika sätt, vilket också utredningen i målet visar. Att vidta en ny utvärde- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Sida 11 41-12 E 429-12 E 442-12 E Enhet 2 ring och en ny beräkning när beräkningsmodellen inte är klarlagd för an­ budsgivarna i förväg är inte förenligt med LOU. Anbudsgivarna har genom detta inte klmnat veta hur man skulle kunna lämna det mest konkurrens­ kraftiga anbudet. Att det inte har skett några ändringar eller revideringar i anbuden inför den andra utvärderingen förändrar inte bedömningen. Ricoh och Prodoc får därigenom anses ha varit utsatta för sådan risk för skada att ingripande bör ske enligt LOU. Med hänsyn till att bristen är hänförlig till förfrågningsunderlagets utformning ska upphandlingen göras om.