LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-01-24 Målm 25064-07 Rotel 554 Sida 1 (13) Meddelad i Stockholm Lefa Mark AB, 556383-7771 SÖKANDE Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forsell samtjur.kand. Jenny LiliP<:nn Advokatfirman Delphi & Co AB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Statens fastighetsverk Box 2263 103 16 Stockholm SAKEN IKONKURRENSVERKET 2008 -01- 2 5 Avd Onr Ooss A!dbil Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten bifaller ansökan på så sätt att Statens fastighetsverks upphand­ ling av Stenarbeten balustrad skall göras om. Dok.Id 288822 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 25064-07 STOCKHOLMS LÄN och inte heller risk för konkurrensbegränsning. Det utgjorde endast en om­ räkning baserad på de priser som lämnats i det ursprungliga anbudet. Bola­ get ifrågasätter att SFV först bett om ett förtydligande och sedan förkastat bolagets anbud utan att ha beaktat det förtydligande som lämnats. I sitt an­ bud har bolaget ställt upp efterfrågade priser enligt anbudsformuläret men i ett separat dokument. Att det i förfrågningsunderlaget anges att anbud skall vara uppställt enligt tillhandahållet formulär och följa förfrågningsunderla­ get kan enligt bolaget inte förstås som att anbudsgivama skall använda an­ budsformuläret utan endast att anbudet skall vara uppställt på liknande sätt som i detta. Vidare har vinnande anbudsgivare lämnat ett anbud som brister i förhållan­ de till uppställda skall-krav. Sådana anbud får inte antas utan skall förkas­ tas. Att acceptera anbud som inte uppfyller alla ställda skall-krav utgör brott mot likabehandlings- och proportionalitetsprincipen. På anbudsformuläret anges uttryckligen att anbudet skall vara undertecknat av behörig firma­ tecknare. Sh bygg, sten och anläggning AB:s anbud är undertecknat av Mi­ kael Nilsson, som inte är behörig firmatecknare. Huruvida kravet på under­ tecknande av behörig firmatecknare är ett misstag eller inte saknar relevans. Kravet har ställts upp vid upphandlingen och måste efterlevas. Då Sh bygg, sten och anläggning AB inte uppfyllt detta skall-krav skulle dess anbud ha förkastats. Det bestrids att Mikael Nilsson hade ställningsfullmakt att un­ derteckna anbud. Det åberopade ramdirektivet är daterat den 21 november 2007 "att gälla från den 24 oktober 2007". Enligt bolaget är ramdirektivet upprättat i efterhand för att läka den bristande uppfyllelsen av skall-kravet. Det kan heller inte av direktivet utläsas att Mikael Nilsson skulle ha befo­ genhet att underteckna anbud för Sh bygg, sten och anläggning AB:s räk­ ning. Därutöver är ramdirektivet inte undertecknat av behörig firmateckna­ re. Ett dokument utan tydlig avsändare och utan undertecknande är inte att jämställa med en fullmakt. Ramdirektivet kan inte anses utgöra annat än ett internt policydokument utan rättslig verkan gentemot SFV. Om ramdirekti- Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 25064-07 STOCKHOLMS LÄN vet ändå skulle anses utgöra en formell fullmakt kvarstår fortfarande det förhållandet att direktivet inte bifogats anbudet och att SFV vid kvalifice­ ringen av anbuden inte hade kunskap om att Mikael Nilsson hade fullmakt att underteckna anbudet. En upphandlande enhet får inte lägga information som inte var känd vid utvärderingen till grund för sin bedömning av an­ budsgivarnas anbud. En fullmakt som inhämtas efter fattat tilldelningsbe­ slut kan inte läka bristen vid anbudslämningen. Vad gäller förfrågningsunderlaget är de utvärderingskriterier som angivits rangordnade men inte viktade. Anbudsgivama har således inte kunnat förut­ se vilken betydelse respektive kriterium har haft vid utvärderingen och inte heller har de kunnat förutse hur respektive kriterium skulle komma att po­ ängsättas eller vad som krävdes för att få högsta poäng för respektive krite­ rium. Ingenstans har angetts hur poängen har fördelats eller på vilket sätt de viktats. SFV har till synes inte viktat poängen i enlighet med rangordningen av utvärderingskriteriema eller angivit på vilket sätt poängen för pris har räknats fram, utan har till synes godtyckligt fördelat poäng mellan anbuds­ givama. Bolaget hänvisar till RÅ 2002 ref. 50 beträffande kraven på för­ frågningsunderlagets utformning samt till Kommentaren till lagen om of­ fentlig upphandling, Hentze & Sylven, 1998. Om en anbudsgivare inte av förfrågningsunderlaget kan utläsa hur denne skall utforma sitt anbud eller hur anbudet kommer att utvärderas är kraven på fömtsebarhet och transpa­ rens inte uppfyllda. Risk för överträdelse av den så kallade likabehand­ lingsprincipen föreligger också. Förfrågningsunderlaget är så oklart formu­ lerat att utvärderingsgrunden om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet omöjligen kan tillämpas i förevarande upphandling. Därför skall utvärde­ ringsgrunden lägsta pris med stöd av de principer som följer av NJA 1998 s. 873 användas vid utvärdering av de inkomna och kvalificerade anbuden. Bolaget har offererat ett lägre pris än Sh bygg, sten och anläggning AB. Upphandlingen skall rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genom- Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 25064-07 STOCKHOLMS LÄN förs med tillämpning av utvärderingsgrunden lägsta pris, varvid bolaget har offererat det lägsta priset och skall tilldelas kontrakt. SFV bestrider bifall till bolagets ansökan och uppger till stöd för sin inställ­ ning bland annat följande. SFV har inte angett tre olika skäl för förkastan­ det av bolagets anbud. Bolaget har inte lämnat fasta priser där så efterfrå­ gats. Sh bygg, sten och anläggning AB har inte, såsom bolaget uppgett, lämnat anbud i form av ett tirnpris utan dess anbud avser fasta priser. Såväl av anbudsfommlär som av bilaga 2 till anbudsförfrågan framgår att det är ett fast pris som efterfrågas, varvid det inte har funnits skäl för antagande att pris för lyftanordningar och ställningar kunnat lämnas som pris per tim­ me eller dag. SFV har i anbudsförfrågan använt begrepp som är väl kända i byggbranschen. I anbudsformuläret anges de poster för vilka fasta priser efterfrågas (dessa har enheten kronor) och för vilka timpriser efterfrågas (dessa har enheten kr/timme). Vidare är det felaktigt som bolaget anfört att priset endast är en omräkning av i anbudet lämnade uppgifter. Några upp­ gifter som genom en enkel räkneoperation skulle ge det fasta pris som bola­ get vid komplettering angett finns inte i anbudet. Att det i anbudsformuläret anges att anbud skall undertecknas av firmateck­ nare är ett beklagligt misstag. Skrivningen har funnits med i mallar för an­ budsformulär under hela SFV:s existens. Under åren har säkerligen motta­ gits och accepterats ett stort antal anbud där kravet på firmatecknare inte varit uppfyllt. Givetvis accepteras anbud undertecknade av personer med ställningsfullmakt vid denna typ av upphandling. Mikael Nilsson är inte firmatecknare, men har som affärsområdeschef fullmakt att underteckna det aktuella anbudet för Sh bygg, sten och anläggning AB, vilket framgår av ramdirektiv daterat den 24 oktober 2007. En av de EU-rättsliga grundprin­ cipema är proportionalitetsprincipen. Det fim1s ingen rimlig proportion i att verket skulle tvingas förkasta de anbud som inte undertecknats av firma­ tecknare. Upphandlingsärendet är korrekt handlagt från SFV:s sida och Sh Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 25064-07 STOCKHOLMS LÄN bygg, sten och anläggning AB har inkommit med det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. SFV har uppfyllt kravet på transparens genom att ange utvärderingskriteri­ erna i rangordning. När man anser att det är lämpligt att tillämpa utvärde­ ringsgrunden lägsta pris visar man att man inte förstått entreprenadens komplexitet och krav på kunnande, resurser och erfarenhet. Länsrätten har den 23 november 2007 beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling trädde i kraft den 1 januari 2008, då lagen (1992:1528) om offentlig upphandling upphörde att gälla. Enligt övergångsbestämmelserna till den nya lagen skall bestämmelserna i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling alltjämt tillämpas på upphand­ lingar som har påbörjats före ikraftträdandet. I 1 kap. 4 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling stadgas att upp­ handling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssö­ kande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Av 6 kap. 12 § samma lag framgår följande. En upphandlande enhet skall anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2. det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftskostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enheten skall i för­ frågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omstän­ digheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 25064-07 Enligt 7 kap. 1 § samma lag får en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. I 7 kap. 2 § samma lag stadgas att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först se­ dan rättelse gjorts. Utredningen i målet I tilldelningsbrev daterat den 13 november 2007 anges i huvudsak följande. Som entreprenör har antagits Sh bygg, sten och anläggning AB. Förutom stor erfarenhet av liknande arbeten och goda referenser har Sh bygg, sten och anläggning AB inkommit med det mest förmånliga anbudet. I utvärderingsrapport bilagerad tilldelningsbrevet anges bland annat följan­ de. Tre anbud har inkommit. Anbudet från Lefa Mark AB har inte tagits med i utvärderingen då det inte avlämnades i enlighet med anbudshandling­ ama. Vinnande anbud har fått totalt 58 poäng och det andra utvärderade anbudet totalt 47 poäng. Utvärderingskriteriema är angivna i rangordning med de viktigaste först, vilket förstärker att Sh bygg, sten och anläggning AB:s anbud är det förmånligaste. I anbudsförfrågan under rubriken Ekonomiskt mestfördelaktiga anbud an­ ges följande. Följande kriterier, angivna i rangordning, kommer att ingå vid bedömningen för antagande av anbud. Namngiven arbetsledare/platschef med referensobjekt och referenser till personer med telefonnummer. Namn­ givna stenarbetare (egna eller UE) som kommer att vara på arbetsplatsen och montera/passa in och kompletteringshugga stenämnen. Referenser med telefonnummer. Dokumenterad erfarenhet av liknande arbeten. GE:s förslag på stenhuggare som skall förädla stenen. GE:s förslag på konservator för konsolidering och avsaltning. Pris. - Under rubriken Anbud framkommer LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 9 25064-07 bland annat följande. Anbud skall vara uppställt enligt tillhandahållet for­ mulär och föUa förfrågningsunderlaget. Av formulär till anbud framgår bland annat följande. Priserna är fasta och skall ej indexregleras. Anbudspriser anges enligt följande. Pris för ställ­ ningar och lyftanordningar anges i kr. Pris för container, förråd samt övriga fasta delar enligt X-listan anges i kr. Pris för arbetschef, platschef, utsättare, stenmontörer samt övrig personal anges i kr/timme. Vidare framgår att an­ budet skall undertecknas av firmatecknaren. Av bolagets anbud framgår bland annat följande. Bolaget har i bilaga till anbudsformuläret angett bland annat följande under rubriken Anbudspriser. Ställning med hiss 369 000 kr för den första månaden. Därefter debiteras 2 380 kr/bd. Kranbil för lyft av sten 1 375 kr/timme. Container, förråd samt övriga fasta delar enligt X-listan 45 000 kr. Sedan SFV begärt förtydligande av bolagets anbud har bolaget i komplettering angett bland annat följande under rubriken Anbudspriser. Ställningar och lyftanordningar 1 1 46 000 kr. Vidare anges att bolaget har förutsatt att tidsperioden då ställningen är rest är från mitten av mars till den sista oktober. Av Sh bygg, sten och anläggning AB:s anbud framgår bland annat följande. Anbudspriser för ställningar och lyftanordningar anges till 1 000 000 kr och pris för container, förråd samt övriga fasta delar enligt X-listan till 740 000 kr. I bilaga till anbudet anges under rubriken Förtydligande att det i an­ budspriset för ställningar och lyftanordningar ingår 100 timmar kranbil å 2 000 kr (nattarbete). Anbudet är undertecknat av Mikael Nilsson. Av utdrag ur bolagsregistret framgår att behöriga firmatecknare för Sh bygg, sten och anläggning AB är styrelsen alternativt Jan Rune Svensson, Lars Rune Svensson och Lena Lotta Svensson var för sig samt att verkstäl- Sida10 LÄNSRÄTTEN I DOM 25064-07 STOCKHOLMS LÄN lande direktören har rätt att teckna firman beträffande löpande förvaltnings­ åtgärder. I ramdirektiv som anges gälla från och med den 24 oktober 2007 fram­ kommer bland annat följande under rubriken Fullmakt och befogenheter avseende entreprenadarbeten/kontrakt. Affärsområdeschef inom Sten och Anlägg har fullmakt och befogenhet att teckna kontrakt avseende enskilda projekt upp till maximalt 20 Mkr. Länsrättens bedömning Förfrågningsunderlaget Bolaget anför bland annat att upphandlingen skett i strid med 1 kap. 4 § LOU på den grunden att utvärderingskriteriema i förfrågningsunderlaget inte är viktade samt att anbudsgivarna därför inte har kunnat förutse vilken betydelse respektive kriterium har haft vid utvärderingen och inte heller hur respektive kriterium skulle komma att poängsättas eller vad som krävdes för att få högsta poäng avseende respektive kriterium. SFV anför i genmäle i huvudsak att kravet på transparens har uppfyllts genom att utvärderings­ kriterierna har angetts i rangordning. LOU, som bygger på EG-direktiv, ger inte närmare besked om hur ett för­ frågningsunderlag skall vara utformat eller hur en utvärderingsmodell skall vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i 1 kap. 4 § och 6 kap. 1 2 § LOU. I det uppställda kravet på affärsmässighet f'ar anses ligga att ett förfrågningsunderlag skall vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandling­ en och att en utvärderingsmodell skall vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, det vill säga att det anbud som är ekono- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 11 25064-07 miskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade ändå får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrät­ ten inte träds för när. I nu aktuell upphandling har i förfrågningsunderlaget i rangordning angetts de kriterier som skall ligga till grund för utvärderingen. Däremot har inte angetts hur dessa kriterier skall viktas, hur poängsättning skall ske eller vad som krävs för att få högsta poäng för respektive kriterium. Av utvärderings­ rapporten går inte heller att utläsa vilken den maximala poängen för respek­ tive kriterium varit eller på vilka grunder poängen givits. För att kunna lämna ett väl avvägt anbud måste varje anbudsgivare redan i förfrågningsunderlaget kunna utläsa hur de krav som uppställs kommer att värderas av den upphandlande enheten. Det har inte framkommit att det varit omöjligt för SFV att vikta de olika kraven och närmare ange hur po­ ängsättning skulle komma att ske för respektive krav. Enligt länsrättens bedömning lämnar det aktuella förfrågningsunderlaget ett betydande ut­ rymme för subjektiva värderingar, vilket inte får förekomma. Länsrätten finner därför att förfrågningsunderlaget inte uppfyller kraven på transparens och förutsebarhet i upphandlingen och därmed inte heller kravet på affärs­ mässighet i l kap. 4 § LOU. Bolaget får på detta sätt anses ha lidit skada eller kunna komma att lida skada. Det finns därmed skäl att tillgripa åtgär­ der mot upphandlingen med stöd av 7 kap. 2 § LOU. Med hänsyn till de konstaterade bristerna i förfrågningsunderlaget finner länsrätten att rättelse inte är en tillräcklig åtgärd. Upphandlingen måste istället göras om. DOM Sida12 LÄNSRÄTTEN I 25064-07 STOCKHOLMS LÄN Vad gäller övriga av bolaget riktade anmärkningar mot upphandlingen gör länsrätten följande bedömning. Bolagets anbud Bolaget anför att SFV har agerat i strid med principen om likabehandling genom att förkasta bolagets anbud och inte beakta det förtydligande som lämnats på SFV:s begäran. SFV anför att anledningen till att bolagets anbud förkastats är att bolaget inte lämnat fasta priser där så efterfrågats. Av det till förfrågningsunderlaget bifogade fommläret till anbud framgår att anbudsprisema för ställningar och lyftanordningar respektive container, förråd och övriga fasta delar enligt X-listan skall anges i kr till skillnad från övriga priser, vilka skall anges som kr/timme. Enligt länsrättens mening framgår det härav att de förstnämnda anbudsprisema skall vara fasta. Läns­ rätten konstaterar att bolaget i sitt anbud inte har angett den första posten i enlighet med anbudsförfrågan utan istället som kr/byggdag och kr/timme. Med hänsyn härtill finner länsrätten att bolaget inte har uppfyllt de krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget vad avser fast pris. Vad gäller den komplettering som bolaget efter förfrågan från SFV lämnat anser länsrätten i likhet med SFV att den inte kan anses utgöra en tillåten komplettering då den inte enbart utgör ett förtydligande av i anbudet lämnade uppgifter. Mot bakgrund härav har SFV haft fog för att förkasta bolagets anbud. Vinnande bolags anbud Bolaget anför att vinnande anbudsgivare har lämnat ett anbud som brister i förhållande till ställda skall-krav då anbudet inte undertecknats av behörig firmatecknare. SFV anför att det är ett misstag att det i anbudsformuläret anges att anbud skall undertecknas av firmatecknare och att verket accepte­ rar anbud undertecknade av personer med ställningsfullmakt. Vidare LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 13 25064-07 hänvisar SFV till ett ramdirektiv i vilket anges att affärsområdeschef inom Sten och Anläggning har fullmakt och befogenhet att teckna kontrakt avse­ ende enskilda projekt upp till 20 Mkr. Nämnden för offentlig upphandling har i skilda sammanhang understrukit vikten av att anbud undertecknas av behörig firmatecknare, eftersom den upphandlande enheten annars riskerar att hamna i situationen att den an­ budsgivare som antagits av olika skäl inte vill stå vid anbudet. Anbud som saknar underskrift skall förkastas om det i annons eller förfrågningsunder­ lag ställs som ett skall-krav att anbuden skall vara egenhändigt underteck­ nade. Av formulär till anbud framgår att anbudet skall undertecknas av firma­ tecknare. Länsrätten konstaterar att vinnande bolags anbud inte har under­ tecknats av bolagets firmatecknare, utan av affärsområdeschefen Mikael Nilsson. Länsrätten finner vidare att det av SFV åberopade ramdirektivet inte visar att Mikael Nilsson varit behörig att underteckna anbudet. Vinnan­ de bolags anbud borde därför ha förkastats. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/ l a) Rådman Föredragande har varit Sara Thelin. ISVERIGES DOMSfOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsriittens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag. midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skriveJ... sen kommer in nästa�� För att ett överklagande skallkunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstiDstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövni.ngstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillst:ånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför vikrigt att det klart och tydligt framgfu- av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefoDI1uromer. Dessutom skall adress och telefonnmnmer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ l� Omnågonperson- eller adressuppgift ändras är detvilirigt att anmälan snarast görs till k:ammarriitten, 2. det beslut som ö� med uppgift om länsrättens ruunn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklagandenangertillstödför begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av län.srättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill st:yika med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsriitten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. qt--.. '°8N <...... ........"' 0 ...... i5.... 0 www.domstol.se