FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN 2016-09-02 Mål nr 2035-16 Sida 1 (12) Meddelad i Falun Bionär Närvärme AB, 556678-4160 Box 783 801 29 Gävle SAKEN SÖKANDE KONKURRENSVERKET 2016 -09- 0 5 Avd Dnr KSnr Aktbil Ariterm AB, 556353-8767 Flottiljvägen 15 392 41 Kalmar MOTPART .. Upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Ariterm AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 173638 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2035-16 IFALUN BAKGRUND Bionär Närvänne AB (Bionär) genomför en upphandling av två kompletta och driftklara pelletseldade panncentraler med oljebackup/oljespets utförda prefabricerade i flyttbara moduler (containerlösning) [ärendenummer 6090]. Enligt förfrågningsunderlaget (AFB.12) genomförs upphandlingen genom ett förhandlat förfarande enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Anbudstiden löpte ut den 28 april 2016 och tilldelningsbeslut fattades den 12 maj 2016, varvid anbud 1 från Nya Swebo Bioenergy AB (Swebo) tilldelades kontrak­ tet utifrån tilldelningsgrunden ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. Anbud 2 från Swebo placerades på andra plats i anbudsutvärderingen, följt av an­ budet från Ariterm AB. YRKANDEN M.M. Ariterm AB (Ariterm) ansöker om överprövning och yrkar att upphand­ lingen inte får avslutas förrän rättelse vidtagits på så sätt att en ny anbudsut­ värdering genomförs utan medtagande av Swebos anbud 1 och 2. Ariterm anför som grund för sin ansökan i huvudsak följande. Bionär hur brutit mot likabehandlingsprincipen i LUF då Swebos anbud 1 och 2 antagits till pröv­ ning trots att Swebo inte avgett anbud i enlighet med förfrågningsunderla­ get. Anbuden har således varit "orena" och skulle rätteligen ha förkastats. Utvärderingen och poängsättningen av anbuden har dessutom inte gjorts i enlighet med föreskrifterna i förfrågningsunderlaget. Om Swebos två anbud rätteligen hade förkastats skulle anbudet från Ariterm vara det mest fördel­ aktiga av de kvarvarande anbudsgivarna och därmed ha tilldelats kontraktet. Ariterm har således lidit skada till följd av Bionärs agerande. Ariterm åbe­ ropar till stöd för sin talan EU-domstolens domar i mål nr C-87/94 och C- 243/89, Kammarrätten i Göteborgs domar i mål nr 4885-04 och 4598-05, Kammarrätten i Jönköpings domar i mål nr 1823-05, 2554-05 och 1571-07, Kammarrätten i Sundsvalls domar i mål nr 328-05, 2272-05 och 3243-04, "Bild 2-Resultat om oljetank placeras i pannhuset Swebo (Hertz)., ritat av Sida 3 FÖRVALTNINGSR ÄTTEN DOM 2035-16 I FALUN Ariterm", "Bild 4 - Resultat om oljetank: placeras i pannhuset Swebo (Uniconfort), ritat av Ariterm". Bionär bestrider bifall till ansökan och åberopar till stöd för sin inställning ett e-postmeddelande från Swebo till Bionär skickat den 29 april 2016, rit­ ning "BIONÄR V3" samt ritning "VC Firematic 499". SKÄLEN FÖR A VGÖRANDET Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LUF gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter talan grundar sig på (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Ariterm har anfört är visat att Bionär har brutit mot någon av de grundläggande prin­ ciperna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta medfört att Ari­ term lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LUF). De grundläg­ gande principerna innebär att upphandlande enheter ska behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om öm�esidigt erkännande och pro­ portionalitet (1 kap. 24 § LUF). Med förhandlat förfarande avses ett förfarande där den upphandlande enhet­ en bjuder in utvalda leverantörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem (2 kap. 9 § LUF). Av utredningen i målet framgår att Ariterm har placerat sig på tredje plats vid anbudsutvärderingen, näst efter Swebos anbud 2. En förutsättning för att ett ingripande enligt LUF ska bli aktuellt, är att Ariterm har lidit eller riske­ rar att lida skada till följd av Bionärs förfarande Qfr 16 kap. 6 § LUF). För- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2035-16 I FALUN valtningsrätten tar därför först ställning till de invändningar som Ariterm har riktat mot det vinnande anbudet, dvs. Swebos anbud I. Invändningar avseende Swebos anbud 1 Placering av oljetank I förfrågningsunderlaget, som består bl.a. av administrativa föreskrifter, tekniska beskrivningar, tekniska bestämmelser, tekniska garantier, anbuds­ formulär, ritningsförteckning och avtalsvillkor (AFB.22), föreskrivs bl.a. följande: I bilagan "Anbudsformulär" finns de krav som ställs i upphandlingen samt de uppgifter och redogörelser som efterfrågas. Svara genom att kryssa i de ja/nej rutor som finns under varje krav samt fyll i uppgifter och redogörelser samt eventuella kommentarer (AFB.31). Det är tillåtet att lämna anbud med alternativa utföranden. Alla krav ska vara uppfyllda för att alternativa utfö­ randen ska godkännas.[... ]. (AFB.31). Kvalificeringskrav framgår av punkt 2 "Krav på anbudsgivare" i "Bilaga 10 - Anbudsformulär" (AFB.51). Krav på varan eller tjänsten framgår av punkt 3 "Krav på varan eller tjäns­ ten" i " Bilaga 10 - Anbudsformulär". Prövning kommer att ske av samtliga skallkrav i förfrågningsunderlaget (AFB.53). I de tekniska beskrivningarna (bilaga 3 a Skärplinge och bilaga 3 b Tierps kyrkby) anges bl.a. foljande: Denna förfrågan avser en komplett pelletseldad panncentral 495 kw med oljebackup/oljespets 700 kw [Skärplinge] /500 kw [Tierps kyrkby] inklusive byggnad. Centralen utförs prefabricerad i flyttbara moduler (containerlösning). Obs all utrustning skall vara placerad i cen­ tralen förutom eventuell askbehållare/container. Tillgänglig yta för panncen­ tral Ca: 8 * 14 m (se ritning arbetsområde). Ariterm gör gällande att Swebos anbud inte uppfyller ska-kraven i enlighet med den tekniska beskrivningen och pekar på bl.a. följande. I förfrågnings- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2035-16 IFALUN underlaget framgår tydligt att allmänna systemdata som ska lämnas i anbu­ det bl.a. är pannhusets mått och vikt. Swebo har genom den ritning och de offerter som lämnats in bekräftat måtten 9,4 x 3,3 meter och oljetanken har därmed utan tvekan placerats utanför centralen. Av det datablad Swebo lämnat in med anbudet framgår vidare att det är fråga om en utomhustank. Ska-kravet i den tekniska beskrivningen på att all utrustning ska vara place­ rad i centralen, förutom eventuell askbehållare/container, är således inte uppfyllt. Anbudet ska därför förkastas som "orent", vilket Ariterm utan framgång påtalat för Bionär. Bionärs påstående om att Swebo bekräftat att oljetanken kommer att placeras inne i prefabricerad central stämmer inte med Swebos lämnade systemdata och innebär en ändring av inlämnade uppgifter, vilket i sin tur strider mot likabehandlingsprincipen. Med de mått som Swebo har lämnat är det orimligt att oljetanken kan placeras i pannhu­ set, vilket är ett av upphandlingens ska-krav. De ritningar som Bionär åbe­ ropat fanns inte med vid anbudsöppningen och ska inte beaktas vid pröv­ ningen. Det finns inget lagligt stöd vare sig i LUF eller LOU att gå in i för­ handling för att likställa anbud med förfrågningsunderlaget i en situation då det finns andra rena anbud. Bionärs tolkning, att Swebos anbud är 25 % billigare och därmed låg bäst till i pris innan förhandlingen, är anmärk­ ningsvärd med tanke på att priset endast utgör 50 % av utvärderingen och då Bionär även borde ha insett att Swebos anbud inte överensstämmer med förfrågningsunderlaget eftersom priset avviker kraftigt i förhållande till alla anbudsgivares offererade pris. Bionär gör för sin del gällande att Swebo uppfyller samtliga ska-krav, att upphandlingen har genomförts inom ramen för det förhandlade förfarandet och i övrigt i enlighet med bestämmelserna i LUF. Bionär framför bl.a. föl­ jande. Swebo har kryssat i att de tekniska specifikationerna samt kraven i de tekniska beskrivningarna uppfylls. Ritningen i Swebos anbud visar att olje­ tanken skulle ligga utanför centralen,_ vilket skulle strida mot de tekniska beskrivningarna och det däri ingående kravet på att all utrustning ska vara Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2035-16 IFALUN placerad i centralen förutom eventuell askbehållare/container. Av Swebos förtydligande framgår dock att oljetanken kommer att placeras i prefabrice­ rad central, helt i enlighet med de tekniska beskrivningarna. Swebos syfte med att bifoga ritningen var att översiktigt beskriva för Bionär hur anlägg­ ningen är uppbyggd, inte att slutgiltigt beskriva hur anläggningen kommer att se ut. Med oljetanken placerad i den prefabricerade centralen kommer måtten att öka, men de kommer ändå att hålla sig inom de föreskrivna 8 x 14 meter i den tekniska beskrivningen. Bionär har även verifierat detta med Swebo. Det enda som föreskrivs om oljetank i den tekniska beskriv­ ningen är att den ska vara 4 kubikmeter samt indirekt att den ska vara place­ rad i centralen. Den omständigheten att det är en oljetank som kan placeras utomhus är således inget som strider mot förfrågningsunderlaget. Upphand­ lingen genomfördes som ett förhandlat förfarande enligt LUF, vilket innebär att Bionär har rätt att förhandla med en eller flera anbudsgivare. Bionär valde att förhandla med Swebo som inkommit med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Anbudet från Ariterm är 25 % dyrare än det vinnande anbudet från Swebo och den summerade anbudspoängen för Swebo uppgår till 4,42, vilket kan jämföras med Ariterm som tilldelats 4,22 poäng. Bionär valde att förhandla enbart med Swebo i syfte att likställa anbudet med för­ frågningsunderlaget. Då Swebos anbud efter utvärdering låg bäst till i pris fanns ingen anledning att förhandla med fler anbudsgivare, särskilt med tanke på den stora prisskillnaden i förhållande till Ariterms anbud. Det skulle stå i strid med proportionalitetsprincipen att förkasta anbudet från Swebo på grund av att några mindre detaljer i anbudet inte exakt överens­ stämmer med förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av rättspraxis följer att ett anbud som inte överensstämmer med förfråg­ ningsunderlaget, dvs. avvikelser i fråga om villkor, reservationer och förbe­ håll, inte får utvärderas. Likabehandlingsprincipen kräver således att samt- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2035-16 I FALUN liga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingama för att garantera en objektiv jämförelse mellan lämnade anbud Gfr EU-domstolens avgörande C-243/89, Stora Bält). Den aktuella upphandlingen har annonserats som ett förhandlat förfarande enligt LUF, dock utan krav på ansökan om deltagande. I förfrågningsun­ derlaget anges vidare att anbud som uppfyller kvalificeringskraven kommer att kontrolleras med avseende på kravuppfyllnad och om kraven uppfylls utvärderas (AFB.12). Av utredningen i målet framgår att samtliga anbud bedömdes uppfylla kraven och gick vidare till utvärderingen (se Upphand­ lingsrapport och Tilldelningsbeslut). Tillämpningen av förhandlat förfarande innebär att den upphandlande en­ heten har en större flexibilitet än vid andra upphandlingsförfaranden. Den upphandlande enheten får förhandla med anbudsgivama om de anbud som de har lämnat, för att anpassa anbuden till de krav som enheten har angett i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget samt för att fä fram det bästa anbudet enligt den grund för tilldelning som tillämpas (jfr 4 kap. 3 § lagen [2007:1091] om offentlig upphandling, LOU). Vid be­ dömningen av om de grundläggande principerna har iakttagits under ett för­ handlat förfarande blir det relevant att pröva på vilket sätt förhandlingen har genomförts, snarare än vilken typ av kontraktsvillkor som varit föremål för förhandling (jfr HFD 2015 ref. 63). Även om den upphandlande enheten har behörighet att förhandla i ett förhandlat förfarande, är den dock alltid skyl­ dig att se till att kraven i förfrågningsunderlaget, som den frivilligt valt att göra tvingande, iakttas (jfr bl.a. Europeiska unionens förstainstansrätts dom den 28 november 2002 i mål T-40/01, Scan Office Design SA mot Europe­ iska unionens kommission). Det finns inget som hindrar att en upphand­ lande enhet inleder förhandling med en eller flera anbudsgivare så snart an­ buden har eppnats. Det finns heller inga formkrav som måste vara uppfyllda för att en förhandling ska anses ha genomförts. Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2035-16 IFALUN Av utredningen i målet framgår att Swebo i anbudsformuläret har kryssat i "Ja" för att kraven i bilagorna 3 till och med 7 är uppfyllda, dvs. bl.a. kraven i de tekniska beskrivningarna om att all utrustning, förutom eventuell ask­ behållare/container, ska vara placerad i centralen. Något krav på att anbuds­ givare haft att ge in ritning över sin offererade lösning har såvitt framkom­ mit inte ställts i upphandlingen. Det är i målet ostridigt att Swebo i anbudet angett måtten 9,4 x 3,3 meter samt att oljetanken är placerad utanför cen­ tralen i den ritning som Swebo ändå valde att lämna in med anbudet. Det är mellan parterna också ostridigt att de i det ursprungliga anbudet angivna måtten ökar med oljetanken inrymd i centralen, men att måtten alltjämt lig­ ger inom angivna mått (8 x 14 meter). Bionär har uppgett att man valt att enbart förhandla med Swebo och att ett förtydligande inhämtats från Swebo med anledning av den ritning Swebo gav in med anbudet. I förtydligandet, som således begärdes in efter anbudsöppningen och såvitt framkommit som ett led i den initiala förhandlingen med Swebo, bekräftas att oljetanken kommer att placeras inomhus i prefabricerad central. I förtydligandet uppger Swebo vidare att det på ritningen bara är markerat ytan och att placeringen kan skilja beroende på slututförande. Enligt förvaltningsrättens bedömning får den justering som Swebo gjort i samband med förtydligandet anses som en sådan anpassning av anbudet som är tillåten inom ramen för ett förhand­ lat förfarande enligt LUF. Det konstateras vidare att förhandlingen med Swebo inte resulterat i att kravet som sådant på att all utrustning, förutom eventuell askbehållare/container, ska vara placerad i centralen frånfallits eller ändrats. Förvaltningsrätten finner inte heller visat att Bionär har tagit ovidkommande hänsyn då man valt att inleda förhandling med enbart Swebo eller att förhandlingen på annat sätt genomförts i strid med någon av de grundläggande principerna i LUF. Det saknas därmed skäl för ingripande enligt LUF på denna grund. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2035-16 IFALUN Referenser I förfrågningsunderlaget (punkten 4.2 Referenser, Bilaga 10 - Anbudsfor­ mulär 6090) föreskrivs bl.a. följande: Redovisa referenser i "Bilaga 11 - Referenser" som fylls av referenserna och sänds in med anbudet av anbudsgivaren. Referenserna ska avse minst tre liknande anläggningar (märke/modell på panna ska vara samma som i anbud+/- 100 kW.) och vara levererade efter 2014-01-01. Om alternativa pannor offereras ska det finnas referenser för alla alternativ. Ariterm gör gällande att de av Swebo åberopade referenserna inte uppfyller kraven och att Swebo i utvärderingen rätteligen skulle ha tilldelats O poäng vid utvärderingen av referenser. Ariterm pekar i denna del på bl.a. följande. Swebo har bifogat tre referenser som avser materialleveranser, dvs. Swebo har enbart levererat komponenter för platsbyggda anläggningar som eldas med flis. Kunderna har själva installerat anläggningarna på plats och Swebo har sedan gjort uppstart och intrimning. Det är uppenbart att de tre referen­ serna inte kan anses som "liknande anläggningar" eftersom anbudet ska gälla för "kompletta, flyttbara prefabricerade pelletseldade panncentraler med oljebackup". Referenserna utgör 10 % av den totala utvärderingspo­ ängen och Swebo har tilldelats 0,47 poäng för referenserna. Den totala ut­ värderingssumman ska ändras från 4,42 till 3,95 och anbudet är därmed inte det med högst utvärderingspoäng. I förfrågningsunderlaget (bilaga 10, punk­ ten 4.2[Anbudsformuläret, förvaltningsrättens notering]) framgår tydligt att med "liknande anläggning" avses "en mobil värmecentral, totalentreprenad och att det skall eldas med pellets". I förfrågningsunderlaget tydliggörs yt­ terligare att pannan måste vara av samma märke/modell. Den utvärderings­ blankett som har använts i förfrågningsunderlaget stödjer inte vad Bionär angett om att det är "pannan" som skulle vara det viktigaste ireferenserna. I referensformuläret fanns frågor som visar på andra lika viktiga punkter, ef- Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2035-16 !FALUN tersom det inte viktades mellan frågorna om "produkten" jämfört med frågor om leverantören, dennes organisation och kompetens. Det är en efterhands­ konstruktion att det viktigaste är "pannan" och inte "produkten", vilket styrks genom referensformuläret. Bionär framför i denna del bl.a. följande. De pannanläggningar som avses upphandlas består av en fastbränslepanna (pellets), en oljepanna som reserv samt diverse kringutrustning. Det absolut mest kritiska i anläggningen är fastbränslepannan, då det skulle medföra stora ekonomiska konsekvenser om denna inte skulle fungera enligt förväntan. Texten i anbudsformuläret gällande referenser kompletterades den 18 april 2016 med följande text i annonsen: "Gällande referenser har vi förstått att det inte levererats så många pannor i den här storleken under den period vi begärt för referenser och därför ändrar vi villkoren för referenser. Nya villkoren är samma pann­ typ levererad tidigast 2011 med storlek+/- 400kW jämfört med efterfrågad effekt.". Det framgår tydligt av texterna vad som avses med liknande an­ läggning och det är att det är pannan som levereras som är det viktiga i refe­ renserna. Referenserna från Swebo avser offererad panna inom ramen för effektkravet och är levererade efter angivet datum. Att vissa referenser eldas med flis beror på att dessa pannor går att elda antingen med flis eller med pellets, vilket heller inte påverkar referensens relevans. Referenserna upp­ fyller således kraven och ska användas i anbudsutvärderingen. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Inledningsvis kan konstateras att Swebo i anbudsformuläret kryssat i "Ja" för att minst tre ifyllda referenser är med i anbudet samt i kommentar angett att "[v]issa av pannorna eldas med flis men har samma funktion.". Swebo har vidare redovisat tre referenser i Bilaga 11 och i den sistnämnda bilagan även fyllt i de efterfrågade uppgifterna i form av bl.a. kortfattad beskrivning av leveransen och genomförandeår. Referenslämnande företag har vidare, i Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2035-16 IFALUN enlighet med den instruktion som ges i bilagan, betygssatt enligt angiven skala och i förekommande fall lämnat kommentarer till betygen. Enligt förvaltningsrättens mening får Bionär i egenskap av upphandlande enhet ges ett visst tolkningsföreträde när det gäller vilka anläggningar som kan anses som liknande i upphandlingen. Bionär har bl.a. pekat på att det absolut mest kritiska i den nu upphandlade anläggningen är fastbränslepan­ nan med hänsyn till att det skulle få stora ekonomiska konsekvenser om denna inte fungerade enligt förväntan. Enligt förvaltningsrättens mening vinner Bionärs uppfattning om hur begreppen "liknande anläggning" ska förstås också stöd i hur referenskravet i punkten 4.2 i anbudsformuläret är uppbyggt rent språkligt. Enligt förvaltningsrätten ligger det närmast till hands att tolka skrivningen inom parentes, dvs. märke/modell på panna, som direkt syftande på uttrycket "liknande anläggningar". Den komplettering av förfrågningsunderlaget som Bionär publicerade den 18 april 2016 ger ytter­ ligare stöd för att det är pannan som främst åsyftas i referenskravet. Förvalt­ ningsrätten finner, vid en jämförelse mellan de uppgifter som Swebo har lämnat i bilaga 11 och de krav som föreskrivs under punkten 4.2 i anbuds­ formuläret, inte visat annat än att Swebo uppfyller det aktuella referenskra­ vet. Vad Ariterm har framfört i denna del visar således inte att Bionär har agerat i strid med vare sig förfrågningsunderlaget eller de grundläggande principerna i LUF vid bedömningen och utvärderingen av Swebos lämnade referenser. Det saknas således skäl för ingripande enligt LUF även på denna grund. Tryckhållningssystem Ariterm anf"ör att det av de tekniska beskrivningarna framgår att ett tryck­ hållningssystem ska ingå och gör gällande att detta saknas i Swebos anbud. Bionär invänder i denna del att Swebo har accepterat den tekniska beskriv­ ningen och att tryckhållningssystem därmed ska ingå. Det framgår inte av Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2035-16 I FALUN Swebos anbud att tryckhållningssystem. ingår, m.en förfrågningsunderlaget innehåller heller inget krav på att information om. sådant system. ska ingå i anbudet. Bionär har under utvärderingen även verifierat m.ed Swebo att tryckhållningssystem. ingår. Förvaltningsrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget inte kan utläsas något krav på att anbudsgivare i anbudet ska verifiera att tryckhåll­ ningssystem. ingår. Vid dessa förhållanden och då Swebo i anbudsformuläret har kryssat i att samtliga krav i bl.a. de tekniska beskrivningarna uppfylls, gör förvaltningsrätten bedömningen att Ariterm inte har visat att Swebos anbud brister i förhållande till kravet på tryckhållningssystem.. Det saknas således skäl för ingripande enligt .LUF även på denna grund. Sammanfattningsvis Förvaltningsrätten gör sam.m.anfattningsvis bedömningen att Ariterm inte har fram.fört omständigheter som. visar att Bionär har förfarit i strid m.ed någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestäm.m.else i LUF genom. att anta anbud 1 från Swebo. Förvaltningsrätten finner vid denna utgång inte skäl att pröva Ariterm.s invändningar m.ot Swebos anbud 2 i sak då Ariterm uppenbart inte kan anses lida skada i det avseendet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU).