FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-10-31 Meddelad i Stockholm Sida 1 (10) Mål nr 19062-12 Enhet 12 Ombud: Advokat Carina Holmgren och jur. kand. Emelie Henriksson Keges Grosshandel AB, 556258-4184 Holmgrenhansson Advokatbyrå AB Box 3433 103 68 Stockholm MOTPART DOMSLUT �(Oi•fäURR�riSW:Enm:T , Avd Region Gotland 621 81 Visby Il SAKEN 11or:s Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandlin.g _:_ LÖU _ t\itg1il� 1. 2. - Förvaltningsrätten avslår Keges Grosshandel AB:s ansökan om ingri­ pande enligt LOU. Förvaltningsrätten avslår Region Gotlands yrkande om att någon tio­ dagarsfrist inte ska gälla efter det att domstolen avgjort målet. Dnr �--c==,- - I =- =t- - -�� I /, li Dok.Id 288886 Postadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19062-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Region Gotland genomför en upphandling gällande regionens löpande behov av livsmedel till tillagningskök på skolor, friskolor, Visby Lasarett och till äldreomsorgen. Tilldelningsbeslut fattades den 4 september2012, varvid flera bolag antogs som leverantörer enligt följande. EJ[;,1 . Område B (ost och mejeri) Område D (färs) Område G (fågel) Område H (blodpudding m.m.) Område K (ägg) Keges Grosshandel AB P�Omr1Ii�;3⁄4{fcif��sk1}�jffkJiili;;,�jiiiJi'��i1;1:J&1f,_lr]�lμ��liäRt�.'Sk�a)'.wl�}:,··��1 Område J (frukt, grönsaker, potatis och- Grönsakshallen Sorunda AB rotfrukter) Fg]lf1a�]Ii(f��kforq{}X�tfJr11!'.2���?4'�·J:�!li\�E;R�Iim'.aftjktiwjb�g�]lf;813;i•.·,j1 Område N (konfektyr) Björn Olofssons Partihandel AB Keges Grosshandel AB (Keges Grosshandel) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar, såvitt nu är relevant, att förvaltningsrätten ska upphäva det fattade tilldelningsbeslutet och besluta att upphandlingen ska göras om i första hand i sin helhet, och - i andra hand såvitt avser områdena A, I-J och L-O. · Keges Grosshandel yrkar vidare att förvaltningsrätten ska förordna att Re­ gion Gotland vid en ny upphandling ska tillämpa tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Till stöd för sin talan uppger bola­ get bl.a. följande. Region Gotland har valt att dela upp upphandlingen i 15 olika områden. Tilldelningsgrunden är dock inte densamma för alla områden utan regionen 1··,�mr'.äåeiJ.!d11J!�t§v4ttrflor•1tt111(iufom�tlrl1Kt�iinlt��@C''i:}ir!t��;�':di1 - Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19062-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen har använt sig av två olika sådana; det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för regionen och det anbud som innehåller det lägsta ppset. En upphandlande myndighet har dock inte rätt att använda sig av olika tilldel­ ningsgrunder i samma upphandling. Syftet med tilldelningsgrunden lägsta pris är att en upphandlande myndig­ het ska kunna upphandla en produkt till bästa pris, men tilldelningsgrunden urholkar även syftet med lagstiftningen på området. Syftet med LOU är att öka konkurrensen, men tillämpning av tilldelningsgrunden lägsta pris stär­ ker också de större aktörernas positioner. Tilldelningsgrunden har i detta fall lett till att endast Martin & Servera AB - som är den dominerande ak­ tören på området - kan tilldelas kontrakt och så har också skett beträffande 60 procent av den totala kontraktssumman. Någon reell konkurrens har således inte förelegat. Risken med tilldelningsgrunden lägsta pris är också att mervärden och andra hänsyn går förlorade. I förfrågningsunderlaget redovisas de eventuella miljökrav som ställs på anbudsgivaren och på efterfrågade varor och tjänster. Om inga specifika krav ställs, förutsätts att antagen leverantör arbetar för att inom sin verk­ samhet minska den negativa påverkan på miljön och därigenom delta i re­ gionens miljöarbete. Regionen har dock inte i förfrågningsunderlaget redo- . visat ett tillräckligt underlag för anbudsgivningen rörande de villkor och utvärderingskriterier som ska gälla. Utvärderingskriteriema är inte tillräck­ ligt tydliga utan ger ett stort utrymme för godtycke. Av förfrågningsun­ derlaget framgår inte hur utvärdering ska ske beträffande viktning mellan regionens miljöhänsyn och pris. Dessa brister försvårar en rättvis jämfö­ relse av anbuden. Regionen borde ha tagit hänsyn till miljön i enlighet med lagstiftningen. Region Gotland har använt sig av s.k. belastningsvärden. Om en anbudsgi­ vare inte anger ett pris på en viss vara inom ett visst område - t.ex. område J (frukt, grönsaker, potatis och rotfrukter)- belastas anbudsgivaren med ett Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19062-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen visst värde. Detta gör det möjligt för en leverantör att strategiskt underlåta att lämna pris på vissa varor med lågt belastningsvärde och på så sätt ha lägsta pris inom produktkategorin. Region Gotland kommer sedan att tvingas köpa dessa produkter "utanför" anbudet och till ett pris som är högre än det bästa anbudspriset vid upphandlingen. Rätteligen skulle end­ ast de anbud som uppfyllde samtliga urvalskriterier, dvs. de anbudsgivare som angett pris på samtliga positioner, ha prövats i tilldelningsfasen. An­ budsgivare som inte angett pris på samtliga varor skulle alltså ha diskvali­ ficerats. Förvaltningsrätten bör av ovan angivna skäl förordna att upphandlingen ska göras om och att tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska tillämpas vid en ny upphandling. Region Gotland bestrider bifall till ansökan med yrkande att någon tioda­ garsfrist inte ska gälla efter det att domstolen avgjort målet. Till stöd för sin talan uppger regionen bl.a. följande. Upphandlingen har varit uppdelad i ett antal självständiga områden. Keges Grosshandel har antagits som leverantör för områdena B, D, G, H och K. Bolaget har inte lämnat några anbud vad gäller områdena I, L, M och N. Tilldelningen kan i dessa delar inte anses ha gått Keges Grosshandel emot. Bolagets talan i dessa delar bör därför avvisas. För varje område har det funnits en specifik tilldelningsgrund; antingen det anbud som innehåller det lägsta priset eller det anbud som är det ekono­ miskt mest fördelaktiga för regionen. Region Gotland har laga rätt att välja grund för tilldelning av kontrakt. I de prisformulär som tillhandahållits anges belastningspris. Om en an­ budsgivare har lämnat en egen prisuppgift, har denna använts i utvärde­ ringen. Om någon prisuppgift inte har lämnats, har det på förhand angivna Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19062-12 Allmänna avdelningen I STOCKHOLM belastningspriset använts. Belastningspriset är P (snittpris för produkten i databasen Basera) x F (uppskattad förbrukning) x K (en konstant om 1 ,5). Syftet med Kär att det ska vara fördelaktigt att kunna erbjuda ett så full­ ständigt sortiment som möjligt. Region Gotland har bedömt att metoden med belastningspriser ger en ökad konkurrens, eftersom den möjliggör för mindre företag att lämna anbud utan att ha ett fullständigt sortiment. Keges Grosshandel och Region Gotland har i sina respektive yttranden uppgett bl.a. följande i fråga om enskilda artiklar i upphandlingen. Position 409; ekolo­ gisk fläsk­ Ikarre E43i 653; frukost- korv 677; rökt och skivad skinka Ke es Grosshandel '°0 -,,--,-,-, ce-:-'" �- -""fdrts' --" "- - Bolagets offererade pris är högre än belastningspriset. Belastningspriset har varit väl synligt. Keges Grosshandel har själv valt att offerera ett högre pris än detta. f;i"Y1gJ:"-"=c: 'i'·�""""'"-;;,,-� , ::�-,,. ::.:--: En av bolagets artiklar har underkänts p.g.a. överskriden viktgräns. Region Gotland hade dock utan viktgränsema kunnat upphandla en större produkt till ett lägre pris. Re­ gionens krav är dessutom "rik- tade" mot en viss leverantör. Viktgräns överskreds varför belastningspris påfördes. -tii Bolagets artikel har under­ känts p.g.a. för hög fetthalt. Martin & Serveras artikel har även den för hög fetthalt men den har godkänts. Vid kontroll hade den artikel Martin & Servera offererade inte för hög fetthalt. Enligt förnyad kontroll är dock möjligen så fallet. Uppgiften påverkar dock inte utgången i upphandlingen. (st' �ifJ.ltaw FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida6 19062-12 1,-1,1111::�ttr�� ft'.-,:;::_ ,�,�1:kt;\�!f1i�� !�il: li=�==c:,;: 0,._-:__.')'. 559; bladsal­ lad r;�•r_ :_•_•_•,•-·-'_:_=;.__c-_:_-_;__.1_·__llif 580; roman­ sallad lfiil�r ,sf-:::·_]- 302; fiskgra­ täng 465; schnit­ zel, fläsk �]ii&f�•;-" 340; vårrulle förfriterad kött 341; vårrulle förfriterad vegetarisk Bolagets offererade pris är högre än belastningspriset. Bolaget har offererat den ef­ terfrågade produkten men denna har ändå underkänts. Bolagets offererade pris är högre än belastningspriset. åfdärföifr Bolagets offererade pris är högre än belastningspriset. Belastningspriset har varit väl synligt. Keges Grosshandel har själv valt att offerera ett högre Keges Grosshandel har offererat en godkänd artikel och anbuds­ ris har använts.i:fels'h:ffärer ]�l�a*�ii - --.•-::--i�.,.:: "�::..___-2_-,-, '�1i� ,:::_•,:�•tz�I�iJ is än detta. lii:M<' �i��ff�t�� Den artikel Keges Grosshandel har offererat uppfyiler inte kra­ vet på lägsta halt fiskeråvara och är av fel fisksort. Keges Grosshandel har offererat en godkänd produkt och anbuds- ,i�;i�?f� 3�_ i-_._ '.fit�rm} 5_:·�-;;r�5�1u Regionen hade att granska över 2 000 artiklar från flera olika leverantörer. Att förutsätta att anbudsgivaran förväxlar produk­ ter är därför näst intill omöjligt. Det åligger Keges Grosshandel att avge ett korrekt anbud. En korrigering skulle ändå inte ha medfört någon ändring i utfallet. Bolaget har förväxlat posit­ ionerna varför belastningspris har påförts. Det borde ha legat i Region Gotlands intresse att analysera ett sådant uppenbart fel och begära in en komplet­ tering. Några nya uppgifter hade inte tillkommit vid en sådan. '\s�'har anf,�f?!i: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 19062-12 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOD anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttagas. En upphandlande myndighet ska enligt 12 kap. 1 § LOD anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphand- lande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakt­ iga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funkt­ ionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i för­ frågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. De i målet relevanta bestämmelserna i 16 kap. LOU har fått nya lydelser genom SFS 2011:1030. Av övergångsbestämmelse följer dock att bestäm­ melserna ska tillämpas i sina äldre lydelser i detta mål. I 16 kap. 5 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 16 kap. 9 § LOU, :far den upp­ handlande myndigheten enligt 16 kap. 10 § första stycket samma lag inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. I bestämmelsens fjärde stycke anges vidare att rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla. Förvaltningsrättens bedömning Så länge de principer som anges i 1 kap. 9 § LOU upprätthålls och grunden för tilldelning av kontrakt anges på sätt som följer av 12 kap. 1 § LOU, Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 9062-1 2 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen föreligger det, enligt förvaltningsrättens mening, inte något hinder mot att dela upp en upphandling i flera delar och tillämpa olika tilldelningsgrunder för dessa. Region Gotlands indelning i olika områden utifrån vilka sorters livsmedel som upphandlas strider inte mot någon princip för offentlig upp­ handling. Vilken tilldelningsgrund som regionen avsåg att tillämpa för de olika områdena anges dessutom i förfrågningsunderlaget. Det saknas där­ för grund för ingripande enligt LOU i denna del. Keges Grosshandel har varken lidit eller kan komma att lida skada i de delar av upphandlingen där bolaget har antagits som leverantör. Keges Grosshandel har heller inte visat att bolaget har lidit skada eller riskerar att lida skada i de delar där bolaget inte har lämnat några anbud. Keges Gross­ handels ansökan om ingripande enligt LOU i dessa delar ska därför avslås. De delar av upphandlingen som kvarstår för förvaltningsrätten att över­ pröva är områdena A, C, E, F, J och 0. Region Gotland har vad gäller om­ rådena A, J och O tillämpat tilldelningsgrunden lägsta pris; ett val som regionen har rätt att göra enligt 12 kap. 1 § LOU. Vad Keges Grosshandel har anfört bl.a. om att regionens val av tilldelningsgrund gynnat större ak­ törer och att regionen på detta sätt går miste om andra än ekonomiska vär­ den innebär inte att upphandlingen skett i strid med de krav som anges i upphandlingslagstiftningen. Ett ingripande enligt LOU är således inte ak­ tuellt i denna del. Region Gotland har i upphandlingen använt sig av belastningspriser som innebär att "[o]m en anbudsgivare inte kan offerera en eller flera varor inom en produktgrupp kommer ett i prislistan angivet belastningspris an­ vändas för [respektive] vara". Förfarandet gynnar enligt regionen mindre företag son;i inte har ett fullständigt sortiment medan Keges Grosshandel uppger att belastningsvärdena delvis är för höga och till nackdel för mindre bolag. Förvaltningsrätten konstaterar att ett avtal mellan en leverantör och Region Gotland enligt förfrågningsunderlaget innebär att leverantören Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19062-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen "åtar sig att [...] leverera livsmedel i enlighet m.ed detta avtal". Som. av­ talsbilaga återfinns enligt underlaget ovan angiven prislista. Ett bolag som. väljer att inte ange något pris på en vara, offererar alltså i praktiken varan till belastningspris och är om. avtal skrivs skyldig att leverera denna. Det står dock varje bolag fritt att lämna ett pris; högre eller lägre än belast­ ningsvärdet. Att göra så borde vara möjligt även för de bolag som vid tid­ punkten för anbudet inte har den aktuella varan i sitt sortiment. Det sätt på vilket Region Gotland använt sig av belastningspriser kan vid dessa förhål­ landen inte anses strida mot någon av de principer som anges i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i samma lag. Det saknas därför grund för ingripande enligt LOU även i denna del. Vad gäller positionerna 677 (rökt och skivad skinka), 678 (rökt och skivad skinka) samt 340 (vårrulle förfriterad kött) och 341 (vårrulle förfriterad vegetarisk) har Region Gotland medgett att fel kan ha begåtts, men att dessa inte påverkar utgången i upphandlingen. Regionen har även presente­ rat ett antal beräkningar till styrkande av den sistnämnda uppgiften. Keges Grosshandel har inte ifrågasatt regionens påståenden i denna del. Bolaget kan mot den bakgrunden inte anses ha visat att bolaget har lidit eller kan komm.a att lida skada av de eventuella brister som har förekomm.it vid ut­ väderingen i dessa delar. Vad gäller utvärderingen av resterande positioner och vad Keges Grosshandel i övrigt har anfört till stöd för sin talan i målet - bl.a. i fråga om Region Gotlands miljökrav - har det inte :framkommit några omständigheter som visar att Region Gotland har brustit i förhål­ lande till de krav som uppställs i LOU. Keges Grosshandels ansökan ska därför avslås i sin helhet. Region Gotland har yrkat att förvaltningsrätten ska besluta att någon tioda­ garsfrist inte ska gälla efter det att domstolen har avgjort målet. Ett sådant beslut skulle innebära att regionen kan ingå avtal omedelbart efter förvalt­ ningsrättens dom, något som skulle förta Keges Grosshandel möjligheten att få upphandlingen prövad i kammarrätt och i Högsta förvaltningsdom.- Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19062-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Föredragande har varit Håkan Jöngren stolen. Ett sådant beslut bör sålunda endast fattas i undantagsfall och med stor försiktighet Gfr prop. 2009/10:180 s. 357). Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att det inte finns förutsättningar att bifalla regionens yrkande. Yrkandet ska följaktligen avslås. diI� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledrung av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. ·I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lALOU Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överkla ndet till kammarrätten varför man ga anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,