FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ DOM Målm 2010-09-24 1839-l0E Meddelad i D4 Luleå Sida 1 (9) SÖKANDE Svensk Storköksservice AB,556672-3804 Kellgrensgatan 7,112 51 Stockholm Ombud: Göran Johansson,c/o Företagsjuristen Åkerssjövägen 10,461 53 Trollhättan MOTPA RT Luleå kommun,971 85 Luleå SA KEN 20?0 -09- 2 B Överprövning enligt lagen (2007:1091) offentlig upphandling,LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Svensk Storköksservice AB:s ansökan om över­ prövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 5 juli 2010 upphör härmed att gälla. BA KGRU ND Luleå kommun har genomfört upphandling enligt LOU med öppet förfa­ rande avseende upphandling av Underhålls- och Reparationstjänster 2010 Teknikområde Storkök. Enligt tilldelningsbeslutet den 21 juni 2010 har som entreprenörer antagits,1:a val Servicebolaget Nord AB och 2:a val Svensk Storköksservice AB. I beslut den 5 juli 2010 har förvaltningsrätten förordnat att aktuell upp­ handling inte får avslutas innan förvaltningsrätten beslutar något annat. Dok.Id 7806 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1839-lOE ILULEÅ YRKA NDEN Svensk Storköksservice AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gj01is samt i andra hand att upphandlingen skall göras om. Luleå kommun motsätter sig bifall till Svensk Storköksservice AB:s ansökan. GRUNDER M.M. Svensk Storköksservice AB anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Rangordningen i upphandlingen är helt avgörande för vilken leverantör som i praktiken kommer att få leverera arbeten och material under avtalsti­ den som är minst tre år. Svensk Storköksservice har erbjudit lägsta pris på arbete. Servicebolaget Nord har presenterat lägre materialpriser för den produktkorg kommunen använt som jämförelseobjekt i upphandlingen. Svensk Storköksservice hävdar att berälmingsgrunden för materialkostna­ derna är grovt felaktig. Den ger inte en rättvisande bild för framtida mate­ rialkostnader och därmed strider mot principerna i LOU. Luleå kommun har godtyckligt valt ut 16 artiklar och låtit dessa utgöra en form av scha­ blon för framtida materialkostnader. Den verkliga upphandlingen kornmer självklart att avse ett stort antal artiklar. Det system som Luleå kommun valt att använda vid denna upphandling ger total frihet till valfri prissätt­ ning på övriga reservdelar som kommer att används. Denna prissättnings­ modell för materialkostnader bygger på ett systemfel. Det vanligaste och mest relevanta sättet att beräkna materialkostnaderna är att utgå från in­ köpspriserna. De framtida kostnaderna för reservdelar skall rimligen be­ räknas med ett procentuellt påslag på de faktiska inköpspriserna för för­ brukade artiklar. Den modell för upphandling som Luleå kommun valt ger anbudsgivarna möjlighet att sätta låga priser på material och sedan sätta valfria priser på annat material. Servicebolaget Nord AB har vid sin pris­ sättning satt ett antal artiklar under sina inköpspriser. Detta kan Svensk Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1839-lOE ILULEÅ Storköksteknik styrka genom att bolaget har sitt ursprung i Electrolux och fungerar som leverantör till bl.a. Servicebolaget Nord vad avser bl.a. Elec­ troluxartiklar. Det valda sättet att beräkna framtida priser för material är helt irrelevant. Hade Luleå kommun valt ett relevant sätt att beräkna mate­ rialkostnaderna torde upphandlingen gett ett annat utfall. Svensk Storköks­ service som har de lägsta arbetskostnaderna torde kunnat visa den lägsta totalkostnaden. Kommunen är skyldig att göra en objektiv upphandling utifrån reglerna i LOU. Tilldelning av kontrakt skall ske utifrån reglerna i 12 kap. LOU. Kommunen skall utreda vilket anbud som är mest ekono­ miskt fördelaktigt eller innehåller det lägsta priset. Det förfarande Luleå kommun valt beträffande materialpriserna ger inte en rättvisande bild. Upphandlingen lär omfatta ett stort antal artiklar under avtalstiden, kanske tusentals artiklar. Det är rimligen den totala kostnaden för dessa artiklar som är det intressanta vid upphandlingen. Kommunen har valt att låta an­ budsgivarna helt fritt lämna priser på 16 artiklar, som kanske inte ens blir aktuella. Övriga materialpriser tycks inte spela någon roll vid valet av leve­ rantör. Det gäller således för anbudsgivarna att uppge så låga priser som möjligt på de 16 utvalda artiklarna för att få kontraktet. Servicebolaget Nord AB har på ett i stort sett maximalt sätt valt att utnyttja detta kommu­ nens systemfel i upphandlingen. Bolaget har på ett antal produkter lagt sig långt under sina inköpspriser. Vad gäller positionerna 9 samt 13 -16 i ingi­ ven prislista levereras dessa produkter till svenska marknaden exklusivt av Svensk Storköksservice. Dessutom är de unika, bl.a. angivna med artikel­ nummer. Servicebolaget Nord AB måste således köpa dem från Svensk Storköksservice. Man kan således konstatera att Servicebolaget Nord AB lämnat priser som inte kan vara relevanta vid framtida försäljning. Beträf­ fande positionerna 9-10 och 13-16 har Svensk Storköksservice betydligt lägre inköpspriser än Servicebolaget Nord. Svensk Storköksservice AB hävdar att tilldelningsbeslut vid upphandling av detta slag - stort produkt­ sortiment som leverantör upphandlar - skall ske utifrån leverantörens in­ köpspris med marginalpåslag (alternativt rabatt). Systemet med påhittad FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM Sida4 1839-IOE materialkorg och fritt vald prissättning följer inte de laav som LOU ställer. Berälmingsgrunden ger ingen objektiv bild av framtida priser. Rättelse måste ske. Materialpriser skall bedömas utifrån verklig framtida prissätt­ ning och inte fritt påhittade fiktiva siffror. Det åligger Luleå kommun att göra en objektiv, rättvisande och affärsmässig upphandling. Upphandling­ en skall tilldelas den anbudsgivare som vid en helhetsbedömning erbjuder det lägsta totala priset eller det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. Det åligger således Luleå kommun att utforma utvärderingsmodellen så att den leder till ett sådant rättvisande resultat. Den valda utvärderingsmodellen - och därmed förfrågningsunderlaget - har allvarliga brister. Modellen håller inte måttet av affärsmässighet och rättvisa. Den ger inte på ett tillfredsstäl­ lande sätt möjlighet att bedöma och jämföra de olika anbudens helhetspris. Svensk Storköksservice har den lägsta arbetskostnaden och de lägsta in­ köpspriserna på ett stort antal artiklar. Därmed bör Svensk Storköksservice hålla lägsta priser under avtalstiden som helhet, liksom att kunna lägga det lägsta anbudet. Svensk Storköksservice betvivlar att Servicebolaget Nord AB under hela treårsperioden kommer att sälja material till lägre priser än sina inköpspriser. Luleå kommun (Kommunen) genmäler bl.a. följande. Kommunen har i ett förenklat upphandlingsförfarande infordrat anbud avseende underhålls- och reparationsarbeten på Kommunens byggnader. Upphandlingen avser 22 s.k. teknikområden där "Storkök" utgör ett sådant teknikområde. Kommu­ nen har vid utvärderingen av inkomna anbud avseende detta teknikområde tilldelat Servicebolaget Nord AB (Servicebolaget) högst sammanlagd po­ äng. Storköksservice har hamnat på andra plats vid utvärderingen. Stor­ köksservice gör gällande att beräkningsgrunden för materialkostnaderna är felaktig. Bland annat anses förfaringssättet att välja ut 16 artiklar och låta dessa utgöra en form av schablon för framtida materialkostnader felaktigt. Storköksservice förordar ett förfaringssätt där materialkostnaderna beräk­ nas utifrån inköpspriserna. Kommunen får beträffande materialkostnader Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1839,.l0E I LULEÅ anföra föUande. Av de administrativa föreslaifterna i förfrågningsunderla­ get framgår att anbudet värderas utifrån kriterierna "Ekonomi" samt "Erfa­ renhet hos offererad uppdragsansvarig". Vid en anbudsutvärdering skall ofta ett stort antal prisuppgifter vägas samman för att avgöra vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. För att ej behöva utvärdera det mycket stora antal prisuppgifter som det kan bli fråga om i en upphandling som den förevarande måste det enligt Kommunens uppfattning vara tillåtet att plocka ut representativt material i en "materialkorg". Så har skett i den aktuella upphandlingen. Prisuppgifterna som ingått i korgen har avsett ett representativt urval av de varor som upphandlingen avser. Urvalet har inte, vilket Storköksservice påstår, skett godtyckligt. Kommunen har genomfört upphandlingen helt i överensstämmelse med vad som går att utläsa av för­ frågningsunderlaget. Storköksservice gör också gällande att Servicebolaget vid prissättningen angett ett lägre pris än inköpspris. Kommunens uppfatt­ ning är att det står anbudsgivarna fritt att i sina anbud ange de priser de finner lämpliga och att Kommunen på grund av de regler som styr upp­ handlingsförfarandet inte får ifrågasätta uppgifter lämnade av anbudsgivare i annat fall än när det rör sig om uppenbara skriv- eller räknefel vilket ej synes vara fallet i den nu aktuella upphandlingen. Vad Storköksservice anfört ger ej stöd för att upphandlingen skett i strid med reglerna i LOU eller de för upphandlingsförfarandet grundläggande gemenskapsrättsliga principerna på ett sådant sätt att Storköksservice lidit eller kan komma att lida skada. Det saknas därför förutsättningar för att med stöd LOU förord­ na att rättelse skall vidtas. Storköksservices ansökan skall därför avslås. TILLÄMPLIGA BESTÄM.MELSER M.M. I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1839-IOE ILULEÅ Enligt 12 kap. 1 § LOU skall en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedöm­ ningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, skall myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndig­ het skall i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Enligt 12 kap. 2 § LOU skall den upphandlande myndigheten ange hur de olika kriterierna som avses i 12 kap. 1 § kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Kriterieviktningen eller prioritetsordningen skall anges i annon­ sen om upphandlingen, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderla­ get. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt tred­ je stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kon­ trakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upp­ handlande myndigheten lämnat unde1Tättelse enligt 9 kap. 9 § till anbuds­ sökandena eller anbudsgivarna, eller 2. rätten, om den har fattat ett interi­ mistiskt beslut, upphävt det beslutet. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att rätten skall besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten konstaterar att det är den upphandlande myndigheten som bestämmer hur förfrågningsunderlaget skall utformas och vilken ut­ värderingsmodell den önskar använda i en upphandling, så länge det inte Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 839- lOE ILULEÅ strider mot LOU eller de gemenskapsrättsliga grundprinciperna. Av trans­ parens - och likabehandlingsprinciperna följer att den upphandlande myn­ dighetens krav och utvärderingsmodell skall ha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget skall kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraf­ tigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag. Den upphandlande myndigheten har, på begäran av anbudsgivare, möjlighet att lämna ut kompletterande upplysningar. Förvaltningsrättens prövning enligt LOU utgör en kontroll av om det på grundval av de klagomål som sökanden har framfört i målet finns anled­ ning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. Svensk Stor­ köksservice gör gällande att den av Luleå kommun valda materialkorgen inte visar vilken av anbudsgivarna som i realiteten ger lägsta pris för mate­ rial och att kommunens upphandlingsförfarande strider mot LOU, vilket kommunen bestrider. När det gäller förfrågningsunderlaget i den aktuella upphandlingen konsta­ terar förvaltningsrätten att det under punkten AFB. 52, "Värderingsgrunder vid prövning av anbud, Anbudsutvärdering", anges bl.a. att anbuden kom­ mer att värderas med en viktningsnyckel som består av tilldelningskriteri­ erna ekonomi och erfarenhet hos offererad uppdragsansvarig. Vidare anges att "vid utvärderingen av priset tas hänsyn till angivna timpriser och ifylld materialprislista." Enligt AFB.22 innefattar förfrågningsunderlaget bl.a. Formulär till materialprislista. (Separat för resp. teknikområde.) I bilagan för det aktuella teknikområdet "Storkök", "UNDERHÅLLS-OCH REPARATIONSARBETEN 2010 - 2014, Prislista för vanligt förekom­ mande material" efterfrågas prisuppgifter för material avseende angivna pos.1-16. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1839-lOE ILULEÅ En upphandlande myndighet får vid valet av det ekonomiskt mest fördelak­ tiga anbudet välja de la-iterier som den ämnar tillämpa, under förutsättning att de syftar till att möjliggöra att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det fastställs, och att de inte medför att den upphandlande myndigheten ges en obegränsad valfrihet när den tilldelar en anbudsgivare ett kontrakt. En möjlighet för att undvika att behöva utvärdera varje prisuppgift är att välja ut några prisuppgifter som är representativa för en stor mängd prisuppgif­ ter. Det kan som i Luleå kommuns upphandling ske genom användandet av en "materialkorg" som utvärderingsla-iterium. För att säkerställa att en så­ dan utvärderingsmodell leder till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet måste vissa förutsättningar vara uppfyllda. Prisuppgifterna som ingår i ma­ terialkorgen måste t.ex. avse ett representativt urval av de varor som upp­ handlingen avser. Det material som ingår i korgen måste också vara nog­ grant definierat för att anbudsgivarnas priser skall kunna jämföras på ett rättvisande sätt. Enligt förvaltningsrättens mening har Svensk Storköksser­ vice AB inte visat att de varor som materiallistan omfattar inte är relevanta i förhållande till kontraktsändamålet. Alla anbudsgivare har haft samma förutsättningar att avgöra vad kommunen skulle komma att tillmäta bety­ delse vid utvärderingen. Gfr. Kammanätten i Sundsvall, dom den 23 okto­ ber 2007, mål nr 2321-07) Förvaltningsrätten anser att den upphandlande myndighetens hav och ut­ värderingsmodell i den aktuella upphandlingen får anses i förfrågningsun­ derlaget utformats tillräckligt tydligt för att anbudsgivarna med utgångs­ punkt i förfrågningsunderlaget kunnat skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkunenskraftigt anbud beträffande prisfrågan. Förvaltnings­ rätten finner inte visat att brister i förfrågningsunderlaget eller i utvärde­ ringsmodellen är av den art och omfattning som utgör grund för åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU. Svensk Storköksservice AB:s framställan skall således lämnas utan bifall i detta avseende. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1839-l0E ILULEÅ Svensk Storköksservice AB har vidare gj01i gällande att kommunen inte i tillräcklig mån - mot bakgrund av de prisuppgifter Servicebolaget lämnat - granskat anbudet. Kommunen har genmält att det står anbudsgivarna fritt att i sina anbud ange de priser de finner lämpliga. Förvaltningsrätten finner med beaktande av att det i första hand är den upphandlande myndigheten som avgör nivån på bevismedlen med utgångspunkt i vad som upphandlas, att det inte är visat att Luleå kommuns bedömning avseende lämnade pris­ uppgifter är uppenbati oriktig. Förvaltningsrätten finner att vad Svensk Storköksservice AB anfört inte visar att Luleå kommun vid utvärdering av anbuden brutit mot förfrågningsunderlaget eller LOU och dess grundläg­ gande principer. Svensk Storköksservice AB:s framställning skall således lämnas utan bifall i detta avseende. Förvaltningsrätten anser att vad Svensk Storköksservice AB anföti i målet inte heller i övrigt visar att Luleå kommun agerat i strid med förfrågnings­ underlaget eller brutit mot LOU och dess bakomliggande principer. För­ valtningsrätten finner således att det inte föreligger förutsättningar att vidta åtgärder med stöd av 16 kap. 2 § LOU mot upphandlingen med anledning av Svensk Storköksservice AB:s ansökan om överprövning. Svensk Stor­ köksservice AB:s framställning skall därmed lämnas utan bifall. R Hirvelä SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR � PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga forvaltningsrättens be­ slut ska sk.riva till K.ammarrätten i Sundsvall.. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ ståncl om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas, co0 0N Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2.. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer 3.. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillståncl, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.. domstoLse samt dagen för beslutet,