FÖRVALTNINGSRÄTTEN- DOM Målnr- 13243-15 Sida 1 (7) 1 STOCKHOLM Avdelning 32 SÖKANDE Mapsec KB, 969663-3586 Norrlandsgatan 11, ltr 111 43 Stockholm MOTPART Statskontoret Box 8110 104 20 Stockholm SAKEN 2015-08-31 Meddelad i Stockholm Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling- LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 642546 Postadress Besliksadress Tegeluddsvägen 1 115 76 Stockholm Telefax 08-561680 01 KONKURRENSVERKET 2015 -CJ- 0 1 .. Avd Dnr KSnr Aktbil Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockhohn@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13243-15 YRKANDEN M. M. Statskontoret genomför en upphandling av ett ramavtal avseende leveran­ törer av kvalificerade allmänutredare. Av tilldelningsbeslut daterat den 12 juni2015 framgår att Statskontoret beslutat att anta andra leverantörer än Mapsec. Anbudet från Mapsec har diskvalificerats eftersom Mapsec inte uppfyller skall-kravet beträffande referensuppdrag. Mapsec KB (Mapsec) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att rättelse sker på så sätt att Mapsecs anbud tas med i utvärderingen och i andra hand att upphandlingen görs om. Till stöd för sin talan anför Mapsec i huvudsak följande. Mapsecs anbud har uteslutits från upphandlingen trots att bolaget anser sig ha lämnat ett komplett anbud enligt förfrågningsun­ derlaget. I förfrågningsunderlaget under punkten 3. 2. 2 anges att anbudsgi­ varen ska lämna två referensuppdrag. Vidare framgår det att referensupp­ dragen inte ska vara äldre än tre år. Om anbudsgivaren redovisar referens­ uppdrag som är äldre än tre år ska det lämnas en förklaring till varför kra­ vetändåansesvarauppfyllt. Mapsecstolkningavförfrågningsunderlageti denna del är att skrivningen öppnar för att ange referensuppdrag som är äldre än tre år under förutsättning att det lämnas en förklaring till varför skall-kravet ändå anses vara uppfyllt. Mapsec har lämnat ett referensupp­ drag som är äldre än tre år och har angett en förklaring till varför skall­ kravet ändå ska anses vara uppfyllt. Om denna öppning för att lämna refe­ rensuppdrag äldre än tre år inte funnits i förfrågningsunderlaget hade Mapsec valt ett av flera referensuppdrag som är yngre än tre år. Mapsec uppfattade formuleringen så att Statskontoret öppnade för att lämna refe­ rensuppdrag äldre än tre år. I tilldelningsbeslutet konstaterar Statskontoret att Mapsec inte bedöms uppfylla skall-kravet avseende referensuppdrag mot bakgrund av att de skäl som Mapsec angivit inte är tillräckligt starka. Förfrågningsunderlaget har därför varit otydligt i denna del och det saknas en närmare förklaring till hur Statskontoret tänkt beträffande undantagbe­ stämmelsen. I STOCKHOLM Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13243-15 Statskontoret åberopar likabehandlingsprincipen som skäl för att diskvali­ ficera Mapsec. Eftersom alla anbudsgivare har haft samma förfrågningsun­ derlag är det svårt att :förstå ett sådant resonemang. Mapsec har utgått från att syftet med upphandlingen är att Statskontoret önskar kunna avropa bästa tänkbara kompetens :för de utredningar som man räknar med att lägga ut. Mapsec har därför i anbudet redovisat att man har genomfört ett antal relevanta uppdrag för Regeringskansliet under den senaste treårsperioden och som man skulle ha kunnat använda som referensuppdrag men valt att bifoga den stora utredning som Mapsec gjorde :för Statskontoret 2010. Mo­ tiveringen är att den bäst visar den kompetens och :förmåga att analysera mycket komplexa frågeställningar som huvudkonsulten och Mapsec besit­ ter. Statskont-0ret påpekar att någon fråga om hur villkoret ska tolkas har inte ställts. Mapsec har tolkat villkoren utifrån vad som står och har inte ansett att det funnits behov av att ställa någon fråga till Statskontoret. Det är den upphandlande enheten som har ansvaret för att förfrågningsunderla­ get är klart och tydligt. Mapsec kan inte anses ha något ansvar för att ut­ reda eventuella oklarheter. Det gemenskapsrättsliga kravet på transparens i förfrågningsunderlaget är där:för inte uppfyllt och Statskontorets diskvalifi­ cering av Mapsec strider mot likvärdighetsprincipen. Statskontoret bestrider ansökan och anför i huvudsak följande. I anbuds­ inbjudan hade angetts att referensuppdragen inte ska vara äldre än tre år och om anbudsgivaren redovisar referensuppdrag som är äldre än tre år ska det lämnas en förklaring till varför kravet ändå anses vara uppfyllt. Ett av referensuppdragen som Mapsec hade ingivit var från 2010. Som skäl hade Mapsec angivit att detta uppdrag bäst visar den kompetens och :förmåga att analysera mycket komplexa frågeställningar som huvudkonsulten och Mapsec besitter. Statskontoret har inte i förfrågningsunderlaget ansett att det är nödvändigt att utveckla vad som kan vara skäl som är godtagbara för att medge undantag. Av fmmuleringen framgår dock att anbudsgivaren ska ha skäl för att i det specifika fallet inte kunna lämna ett aktuellt referens- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13243-15 I STOCKHOLM uppdrag. Det som ligger närmast till hands är att anbudsgivaren på grund av giltigt förfall inte bar kunnat bedriva relevant utredningsverksamhet. Så kan exempelvis vara fallet om konsulten har varit forhindrad att utföra ut­ redningsuppdrag på grund av sjukdom eller möjligen på grund av att kon­ sulten har innehaft annan form av anställning eller har vistats utomlands. Detta har inte bedömts nödvändigt att ange i forfrågningsunderlaget. Nå­ gon fråga om hur villkoret ska tolkas har inte ställts under anbudstiden och ingen annan anbudsgivare än Mapsec har kommit in med referensuppdrag som är äldre än tre år. Mapsec har inte angett några skäl för varför treårskravet ska anses vara uppfyllt, utan dess motivering handlar om att det inlämnade referensuppdraget ska ge Statskontoret bäst förutsättningar att bedöma Mapsecs kompetens. Enligt Mapsecs anbud har bolaget under den senaste treårsperioden utfört en rad uppdrag inom det området som upphandlingen omfattar. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att " de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de princi­ per som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när". Enligt Statskontoret har det obligatoriska kravet och möjlig­ heten till undantag varit tillräckligt transparent. Det har därmed inte inne­ burit någon fara för likabehandlingen av anbudsgivama. Sammanfattnings­ vis menar Statskontoret att det aktuella obligatoriska kravet inte varit otyd­ ligt, att Mapsec inte har angett några skäl för att medges undantag i det specifika fallet och att även om det obligatoriska kravet hade kunnat ut­ tryckas tydligare har det inte funnits någon fara för att anbudsgivarna skulle behandlas på något annat än ett likvärdigt sätt. Mapsec har därmed inte uppfyllt de obligatoriska krav som har ställts i upphandlingen och ska därför uteslutas. Sida 4 Sida 5 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 13243-15 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET De grundläggande principer som ska följas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att han har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot någon grundläggande princip eller bestämmelse i LOU. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller samt­ liga i förfrågningsunderlaget obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvär­ deringen. De så kallade skall-kraven som anges i för:frågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande enheten ska kunna utvärdera anbudet. Så länge bestämmelserna i LOU och tillämpliga grund­ läggande principer beaktas, är en upphandlande myndighet normalt oför­ hindrad att själv bestämma om och hur anbudsgivaren i sitt anbud ska visa att aktuella skall-krav är uppfyllda. För att ett. skall-krav ska vara förenligt med LOU och EU-rätten krävs att det är tillräckligt klart och tydligt utformat så att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Ett förfrågningsunderlag ska tolkas i ljuset av den upp­ handlande myndighetens behov Gfr RÅ 2 002 ref. 50). Det är således i första hand vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen som ska vara avgörande för hur förfrågningsunderlaget ska tolkas. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1 3243 -15 I STOCKHOLM Enligt förvaltningsrätten framgår det av punkt 3.2.2 i forfrågningsunderla­ get att anbudsgivaren ska kortfattat beskriva två referensuppdrag som hu­ vudkonsulten har genomfört och som avser det aktuella avtalsområdet. Vidare anges att referensuppdragen inte ska vara äldre än tre år. Om an­ budsgivaren redovisar referensuppdrag som är äldre än tre år ska det läm­ nas en förklaring till varför kravet ändå anses vara uppfyllt. Mapsec har inte uppfyllt det första skall-kravet om treårsgräns för två refe­ rensuppdrag. Formellt har Mapsec uppfyllt skall-kravet om att lämna för­ klaring till varför kravet på ett av referensuppdragen ändå ska anses upp­ fyllt trots överskridande av treårsgränsen. Av 9 kap. 8 § andra stycket LOU framgår att en myndighet får begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbe­ handling eller konkurrensbegränsning. Av praxis framgår att det i flera fall bedömts att obligatoriska uppgifter om underleverantörer, referensuppdrag och ansvarsförsäkring som utelämnats i ett anbud inte kan kompletteras Qämför bl.a. Kammarrätten i Stockholms mål nr 3378-08, mål nr2 36-07 och mål nr 7138-10). Förvaltningsrätten finner därför att grund för ingri­ pande enligt LOU saknas på den grunden att Statskontoret inte begärde in något förtydligande eller kompletterande uppgifter rörande skälen till var­ för referensuppdrag äldre än tre år har lämnats. Mapsec har entydigt inte uppfyllt skall-kravet om två referensuppdrag inom tre år. Det förhållandet att Mapsec uppfyllt kravet på förklaring till varför kravet ändå ska anses fullgjort medför inte uppfyllande av nämnda krav. Något utrymme för att ge annan än upphandlande myndighet tolk­ ningsföreträde till innehållet i förklaringen kan inte finnas. Genom upp­ handlande myndighets ställningstagande i den frågan har Mapsec inte upp­ fyllt skallkravet om treårsgräns för två referensuppdrag. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13243-15 I STOCKHOLM Kvalificeringen har således utförts helt i enlighet med förfrågningsunderla­ gets utformning och underlaget är enligt förvaltningsrätten helt förutsebart och transparent för samtliga anbudsgivare i frågan om hur tilldelning kommer att ske. Förvaltningsrätten finner således att Statskontoret inte har öve1irätt de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU genom att inte ta upp Mapsecs anbud till utvärdering. Den anbudsgivare vars anbud rätteligen uteslutits i kvalificeringsfasen kan enligt förvaltningsrättens mening inte längre betraktas som en presumtiv leverantör. En sådan anbudsgivare kan därmed normalt inte lida eller komma att lida skada på grund av att en annan anbudsgivare som inte upp­ fyller samtliga skall-krav antas som leverantör i upphandlingen Gmf Kammarrätten i Stockholms dom den 12 mars 2014 i mål nr 7070-13 m.fl.). Då Mapsec har uteslutits ur upphandlingen på grund av brister i sitt eget anbud är skaderekvisitet inte uppfyllt. Vad som i övrigt har anförts föran­ leder inte någon annan bedömning. Mapsecs ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilagan till avgörandet (DV 3109/la LOU). f AllaJ1·fohans·son f.d. rådman Föredragande har varit Lana Rozbayani · •· . , /::>.,�;;j:,f�,'.::____ ■· HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND iåi, SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kamroarrii.tten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor ftån den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fö:thandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstill.ämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Otn prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till karoroarditten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska Innehålla 1. Klagandens person-/organisatlonsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de-inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens · dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentligupphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f°ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se mer samt dagen för beslutet,