� BESLUT 2018-04-09 Meddelat i Jönköping Swevet AB, 556621-5843 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning I:3 KLAGANDE f'ifl-nr ffe:�,(hil 1 1 I Ombud: Advokaterna Erik Nilsson och Hugo Norlen Advokatfirman Lindahl KB MOTPARTER I. Statens Jordbruksverk Ombud: Advokaterna Maria Karlsson och Martin Ågren Advokatfirman Glimstedt Jönköping AB 2. ApoEx AB, 556633-4149 Ombud: Advokat Martin Levinsohn ochjur.kand. My Becher Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 8 februari 2018 i mål nr 4395-17, se bilaga A SAKEN Överprövning av upphandling; fråga om talerätt KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avvisar överklagandet. Dok.Id 222265 Postadress Box2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag fredag 08:00-16:00 -KO�!��RRENSVE�KEl' l 1----�- ��-��-...-,,1 Målnr24.L18----.--. . ,l,.,J.v- ·-�7• 1� .1i i �Y�..--�---•�M,_,,.,,,,,,_.,.,..,,,,,...,,,,,� D�A,____,,_,=,�-$hW•��,,,c;,,,,,,\ KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 BESLUT 2 YRKANDEN M.M. Swevet AB (bolaget) yrkar att kammarrätten, efter meddelat prövnings­ tillstånd och med ändring av förvaltningsrättens dom, avslår ApoEx AB:s ansökan om överprövning. Bolaget anför skäl för att dess talan ska bifallas. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Vem som får överklaga en förvaltningsrätts avgörande i ett mål om över­ prövning av upphandling framgår inte av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, utan får bedömas mot bakgrund av de allmänna bestämmel­ serna i förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL. Av 3 3 § andra stycket FPL framgår att förvaltningsrättens beslut får överklagas av den som det angår, om det har gått honom eller henne emot. Förvaltningsrätten har beslutat att upphandlingen ska göras om eftersom Statens Jordbruksverk har ställt upp föreskrifter av betydelse för anbuds­ prövningen som inte uppfyller de tydlighetskrav som följer av de grund­ läggande principerna i lagen om offentlig upphandling. Förvaltnings­ rätten konstaterade att det inte kunde avgöras hur anbudsprövningen skulle ha utfallit om felet i upphandlingen inte hade förekommit. Ett beslut att en upphandling ska göras om har enligt kammarrättens mening inte i sig den precisa och påtagliga betydelse för en inblandad leverantör som krävs för att denne ska ha talerätt, även om leverantören har vunnit upphandlingen Gfr rättsfallet HFD 2012 ref. 2). Förvaltnings­ rätten har inte gjort något uttalande som skulle kunna minska bolagets möjligheter att delta i den nya upphandlingen. I vart fall vid sådant för­ hållande kan bolaget inte anses ha rätt att överklaga förvaltningsrättens dom. Överklagandet ska därför avvisas. Mål nr 741-18 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 BESLUT 3 Mål nr 741-18 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Kammarrättsråden Ola Holmen (ordförande) och Göran Mattsson (referent) har deltagit i avgörandet. t&&L &:D Dok.Id 250161 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2018-02-08 Mål nr 4395-17 SÖKANDE ApoexAB, 556633-4149 Box6079 102 32 Stockholm Ombud:Advokaten Martin Levinsohn och biträdande juristen My Becher SetterwallsAdvokatbyråAB Box 4501 203 20 Malmö MOTPARTER 1. Statensjordbruksverk 551 82 Jönköping Ombud:Advokaterna Martin Ågren och Maria Karlsson Advokatfirman Glimstedt JönköpingAB Box 2083 550 02 Jönköping 2. SwevetAB, 556621-5843 Verkstadsgatan 8 275 39 Sjöbo Ombud:Advokaterna Erik Nilsson och Hugo Norlen Advokatfirman Lindahl KB Box 1203 751 42 Uppsala SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) Bilaga A I Meddelad i Jönköping FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4395-17 I JÖNKÖPING BAKGRUND Inledning Jordbruksverket har inlett ett öppet upphandlingsförfarande för tilldelning av ramavtal avseende löpande leveranser av human- och veterinärmedi­ cinska läkemedel (dnr 7.1.11-9772/17). Genom tilldelningsbeslut har Swevet antagits. Apoex har ansökt om överprövning. Upphandlingsdokumenten Upphandlingsföremålet I upphandlingsföremålet ingår att leverantören ska tillhandahålla Distrikts­ veterinärernas angivna upphandlade sortiment (enligt nettoprislistan) av lä­ kemedel, human- och veterinärmedicin, licensläkemedel, samt kunna ta emot beställningar av extemporeläkemedel. Leverantörens tillhandahållande ska tillgodose Distriktveterinäremas löpande behov av human- och veteri­ närsmedicinska läkemedel i dess verksamhet med vård av djur. Anbud kan endast lämnas på hela upphandlingsföremålet. Endast en anbudsgivare kommer att antas. Det sammanlagda behovet av läkemedel uppskattas till 30 miljoner kr per år. Avsedd avtalsperiod är två år, med möjlighet till maximalt två års förlängning. Anbudens innehåll och utformning I avsnitt 4, "Krav på varan" finns föreskrifter om säkerhetskrav och tillstånd under punkt 4.1.1, " Säkerhetskrav och tillstånd". Efter rubriken följer sym­ boler av innebörd "texten/frågan innehåller krav som måste uppfyllas", "texten kommer att publiceras i avtalskatalogen" och "texten kommer att ingå i avtalet". Efter föreskrifterna finns en ruta där det anges att leverantö­ ren ska garantera att offererade läkemedel är godkända för försäljning i en- 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43 95-17 lighet med läkemedelslagen (2015:315) och uppfyller de krav och bestäm­ melser som gäller för läkemedel i Sverige. Föreskrifter om pris finns under punkt 4.1.2, "Pris". Efter rubriken följer symboler av innebörd "texten kommer att publiceras i avtalskatalogen" och "texten kommer att ingå i avtalet". Efter föreskrifterna finns en ruta där det anges "Jag offererar angivna produkter i nettoprisbilagan". Därefter anges "Krav på varan/tjänsten", följt av en symbol med innebörden "frågan är vikta och ingår i utvärderingen", följt av "15 p.". Slutligen anges på nästa rad "Ja önskas". I de nämnda föreskrifterna anges bl.a. följande (inte orda­ grant återgivet i alla delar, kursiveringar tillagda av förvaltningsrätten): Leverantören ska ange pris på angivet sortiment enligt bilagan nettoprislista på läkemedel, human- och veterinärmedicin och licensläkemedel (nettoprisbilagan). Anbudspris ska anges spe­ cificerat för varje position, ex. bruttopris, rabattsats och net­ topris. Leverantören bör i första hand offerera angivna pro­ dukter i nettoprisbilagan. Om leverantören inte kan offerera angivna produkter nettoprisbilagan så kan leverantören ange likvärdiga produkter i kolumnen "Avvikelse". Vid angiven av­ vikelse av produkt kommer Jordbruksverket, Distriktsveterinä­ rema att kontrollera uppgifterna i Fass (Farmaceutiska Specia­ liteter i Sverige, en sammanställning av läkemedelsfakta från läkemedelsindustrin, förvaltningsrättens anm.) och Vara-re­ gistret (nationellt produkt- och artikelregister som E-hälso­ myndigheten ansvarar för, förvaltningsrättens anm.). Om oklarheter uppstår kommer Jordbruksverket, Distriktsveterinä­ rerna att kontakta leverantören, som får komma in med ett förtydligande kring angiven avvikelse. Om en produkt har ut­ gått och inte säljs på marknaden så kan man offerera en er­ sättningsprodukt i nettoprislistan. Ersättningsprodukter är när innehållet är detsamma, men med ett annat fabriksnamn, och kommer att räknas med i beräkningen av totalsumman i netto­ prislistan. Ersättningsprodukter ska anges i kolumnen "Avvi­ kelse". Priset anges i kolumnen "anbudspris" (brutto) och eventuell rabatt ska anges i kolumnen "Rabatt i%". Om en produkt har utgått och det inte finns någon ersättningsprodukt på marknaden så anges detta i "Avvikelse" och man sätter O i kolumnen "Anbudspris". I JÖNKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4395-17 Uppgifter som ska fyllas i och bifogas anbudet Nettoprisbilagan (specificerad med produktnamn, varunr, 7-9- ställig ATC-kod [Anatomic Therapeutic Chemical classifica­ tion system, ett klassificeringssystem för läkemedel, förvalt­ ningsrättens anm.], förpackningsstorlek, bruttopris och rabatt­ sats, totalt pris samt avvikelse). På varje position får endast ett pris lämnas. Om leverantören inte kan erbjuda den angivna förpackningsstorleken, får den erbjudna storleken inte avvika från den angivna med mer än 50 procent. Avvikande förpack­ ningsstorlek ska anges i kolumnen avvikelse. Vid avvikande förpackningsstorlek kommer Jordbruksverket, Distriktsveteri­ närerna att räkna om den offererade förpackningsstorleken till den angivna. Anbudspris anges per angiven enhet, specificerat för varje position i nettoprisbilagan. Om inte samtliga artiklar kan offereras så kommer inte anbudet att utvärderas. Detta gäller inte om en produkt har utgått och det intefinns någon ersättningsprodukt på marknaden. I angivet anbudspris ska eventuella transportkostnader inkluderas. Inga andra kostnader :far tillkomma. Offererade produkter ska finnas med i leveran­ törens ordinarie produktkatalog. Produkten ska inte vara unik för detta anbud, utan kunna köpas av leverantörens övriga kunder. Ordinarie prislista ska finnas tillgänglig via leverantö­ rens hemsida eller annan allmänt tillgänglig källa (t.ex. accep­ teras inloggning via hemsida). Vidare regleras prissättningen under punkt 4.1.4, "Övrigt sortiment". Rubri­ ken följs av symboler av innebörd "texten/frågan innehåller krav som måste uppfyllas" och "texten kommer att ingå i avtalet". Därefter föreskrivs bl.a. följande (inte ordagrant återgivet i alla delar): En rabattsats på leverantörens övriga sortiment ska anges. Le­ verantören ska till anbudet bifoga en komplett produktlista i Excelformat på leverantörens totala sortiment inom läkemedel, human- och veterinärmedicin. I produktlistan ska det framgå: • • • • I JÖNKÖPING bruttopris (pris per förpackning i kr) produktnamn och 7-9-ställig ATC-kod förpackningsstorlek NPL-packid. (Nationellt produktregister för läkemedel [NPL] är ett register som omfattar alla godkända läke­ medel i Sverige, både de läkemedel som säljs på apotek och de som inte marknadsförs för tillfället. Bakom lä­ kemedelsregistret står Läkemedelsverket, Apoteket AB, Läkemedelsförmånsnämnden och Läkemedelsin- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING dustriföreningen. Läkemedelsverket ansvarar för re­ gistrets utveckling, drift och underhåll, förvaltnings­ rättens anm.). Övrigt sortiment som leverantören har lämnat en rabattsats på ska finnas med i leverantörens ordinarie produktkatalog. Pro­ dukten ska inte vara unik för detta anbud, utan kunna köpas av leverantörens övriga kunder. Ordinarie prislista ska finnas till­ gänglig via leverantörens hemsida eller annan allmänt till­ gänglig källa (t.ex. accepteras inloggning via hemsida). Anbudsprövningen Utvärdering Vid utvärderingen kommer det anbud att antas som är ekonomiskt mest för­ delaktigt med hänsyn till det bästa förhållandet mellan1 pris och kvalitet. Detta prövas enligt följande tilldelningskriterier: 5 • o Ja=l5p.Nej=0p. Jag offererar angivna produkter i nettoprisbilagan ■ Vikt: 15 procent Totalpris från nettoprislistan • o Bäst: 46 000 000 kr=40 p. Sämst: 54 000 000 kr=O p. ■ Vikt: 40 procent Totalpris från övrigt sortiment 4395-17 • o · Bäst: 550 000 kr=15 p. Sämst: 750 000 kr=0 p. ■ Vikt: 15 procent Ange er leveranstid efter beställning • o Ja, leverans kan ske enligt punkterna 1-5=10 p. Nej, leverans kan endast ske enligt följande redovisning i fritextsvar=0 p. • Vikt: 10 procent Kan leverantören erbjuda en meriterande person i supportfunk­ • tionen ska det till anbudet bifogas en redovisning (inklusive ev) på personen som uppfyller börkravet o Ja, vi kan erbjuda en meriterande person= IO p. Nej,jag kan inte erbjuda en meriterande person i supportfunk­ tionen=0 p. ■ Vikt: 10 procent Referensgruppens totalpoäng • o Bäst: 30 poäng=lO p. Sämst: 12 poäng= 10 p. • Vikt: 10 procent 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4395-17 Upplysningar om upphandlingsdokumenten Publicerad fråga och svar nr 20 I JÖNKÖPING • hand offerera angivna produkter i nettoprisbilagan". Samtidigt anges "Om leverantören inte kan offerera angivna produkter i nettoprisbi­ lagan så kan leverantören ange likvärdiga produkter i kolumnen av­ vikelse". Med tanke på att det kan vara stora prisskillnader mellan angiven vara och annan likvärdig vara så måste logiken tydliggöras. Vi kan inte se att bör-kravet att i första hand offerera angivna pro­ dukter på något sätt påverkar Jordbruksverkets utvärdering, varför vår tolkning är att det generellt är fritt fram att offerera likvärdiga produkter, t.ex. rena synonymer. Är detta korrekt uppfattat? Exempel: Anbudsgivare 1 offererar angiven produkt i nettoprisbila­ gan medan Anbudsgivare 2 av något skäl inte anser sig kunna offe­ rera angiven produkt, utan offererar en betydligt billigare synonym vilket gynnar Anbudsgivare 2 vid utvärderingen. Anbudsgivare 1 kommer däremot att missgynnas vid utvärderingen och har ingen som helst fördel av att de facto ha levt upp till börkravet. Fråga: Under punkt 4.1.2 Pris anges att "Leverantören bör i första • mervärde i utvärderingen. Om anbudsgivaren avstår från detta mer­ Svar: Då kravet i punkt 4.1.2 Pris är ett börkrav genererar detta ett värde i utvärderingen och istället erbjuder likvärdiga produkter får det stå för anbudsgivaren. Alla behandlas lika med att kunna erbjuda angivna eller likvärdiga produkter i nettoprisbilagan. Ingen miss­ gynnas då valmöjligheten ligger hos leverantören. Jordbruksverkets utvärderingskriterier med tillhörande viktning framgår av bilagan viktningsrapporten. Tilldelningsbeslutet Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. Fem leverantörer har lämnat anbud. Av dessa har fyra ansetts kvalificerade. Anbudet från Swevet antogs som det kvalificerade anbud som ansågs eko­ nomiskt mest fördelaktigt. Apoex anbud kom på andra plats vid anbudsvär­ deringen. Tilldelningskriterierna avseende totalpris från nettoprislistan och referensgruppens totalpoäng har varit avgörande för utfallet: För övriga till­ delningskriterier har både Swevet och Apoex tilldelats maximal poäng. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4395-17 I JÖNKÖPING YRKANDEN Apoex vill att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får av­ slutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, vid vilken anbudet från Swevet ska förkastas. Jordbruksverket anser att ansökan ska avslås. Swevet anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Apoex Inställning Swevets anbud uppfyller inte upphandlingsdokumentens obligatoriska krav på att godtagbara produkter ska offereras-förutsatt att efterfrågade pro­ dukter eller ersättningsprodukter finns på marknaden på samtliga posi­ tioner. Anbudet borde därför rätteligen ha förkastats. Felet i upphandlingen medför att Apoex, som kom på andra plats vid anbudsprövningens utvärde­ ringsdel, lider eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Utveckling av ansökan Avseende följande fem positioner i nettoprisbilagan har Swevet inte offere­ rat godtagbara produkter: 1. QN0lAXlO-Vetofol vet. 10 mg/ml 5 x 20 ml Injekt Injekt- 089836 2. QM01AE91-Rimadyl vet. inj. 50 mg/ml 20 ml 462986 3. QN05CM90 Equisedan vet. inj. häst 10 mg/ml 10 ml 118418 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4395- 17 I JÖNKÖPING 4. QM0IAE91-Rimadylvet.tabl.20mg-100st.-463471 5. QM0IAE 9 1 Rimadyl vet. tabl. 5 0 mg 100 st. -463620. Vad gäller positionerna 2-5 har Swevet offererat produkter som var avregi­ strerade vid anbudstidpunkten. Flera av produkterna var inte endast avregi­ strerade i Fass och Vara, utan produkternas försäijningsgodkännande hade återkallats och upphört. Att offerera en produkt som inte finns tillgänglig och som inte kommer att kunna levereras måste jämställas med att inte offe­ rera någon produkt alls. Swevets anbud borde därför ha förkastats. Det sak­ nar i det sammanhanget betydelse om Swevet skulle ha kunnat ansöka om och erhålla andra tillstånd för försäljningen. Swevets resonemang om möjligheten att ansöka om och erhålla andra till­ stånd är dessutom felaktigt. Swevet har offererat produkter som varken om­ fattades av försäljningsgodkännande, erkännande eller licens. Swevet har inte ens ansökt om erkännande eller licens. Swevet påstår inte ens att det skulle vara möjligt att erhålla erkännande eller licens för samtliga aktuella läkemedel. Vidare framgår av 2 kap. I § i Läkemedelsverkets licensföre­ skrifter (LVFS 2008: 1) att en s.k. licens är ett undantag från huvudregeln om försäljningsgodkännande enligt läkemedelslagen. Licens ska endast be­ viljas om behovet av läkemedel inte kan tillgodoses genom läkemedel som är godkänt i Sverige. I detta fall kan behovet tillgodoses genom de godkända ersättningsprodukter som bl.a. Apoex offererat i upphandlingen. Det är så­ ledes inte sannolikt att Swevet skulle ha beviljats licens ens om Swevet hade ansökt om det. Angående position 1 har Swevet inte offererat någon produkt alls. Det är visserligen korrekt att den efterfrågade produkten inte kunde offereras av någon anbudsgivare. Apoex har dock till skillnad från Swevet offererat en ersättningsprodukt. Bristen i Swevets anbud kan inte läkas genom att 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4395-17 I JÖNKÖPING Swevet på en annan position har offererat den produkt som Apoex har offe­ rerat som ersättningsprodukt. Enligt upphandlingsdokumentens föreskrifter skulle godtagbara produkter offereraspåsamtligapositioner förutsattattefterfrågadeproduktereller ersättningsprodukter finns på marknaden för att anbudet överhuvudtaget skulle utvärderas. Om efterfrågade produkter eller ersättningsprodukter offe­ rerades för samtliga positioner fick anbudsgivaren 1 5 poäng vid utvärde­ ringen. Om anbudsgivaren i stället för efterfrågade produkter eller ersätt­ ningsprodukter offererar likvärdiga produkter går anbudet visserligen vidare till utvärderingen, men kommer då inte att erhålla 1 5 poäng. Om anbudsgi­ varen inte offererar någon produkt på en viss position, trots att antingen ef­ terfrågad produkt eller ersättningsprodukt finns på marknaden, ska anbudet förkastas. Swevets tolkning innebär att det skulle ha varit valfritt för leverantörerna att offerera ersättningsprodukter. Detta kan dock knappast ha varit avsett ef­ tersom anbudsgivare i så fall skulle v inna fördelar i utvärderingshänseende (lägre totalpris) genom att avstå från att offerera ersättningsprodukter. Swevets tolkning innebär vidare att uppdelningen mellan likvärdiga pro­ dukter och ersättningsprodukter helt förlorar sin betydelse, eftersom an­ budsgivaren i så fall kan välja att offerera likvärdiga produkter (eller inga produkter alls). Symbolerna i upphandlingsdokumenten kan inte tillmätas någon självständig betydelse. Med Swevets synsätt skulle punkt 4. 1 .2 inte innehålla några obligatoriska krav alls, vilket tex. skulle innebära att det stod anbudsgivarna fritt att med bortseende från nettoprislistan offerera helt andra produkter eller t.o.m. att välja att endast lämna anbud på vissa av de positioner som efterfrågats enligt nettoprislistan. En sådan tolkning medför uppenbarligen absurda resultat. 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4395-17 I upphandlingsdokumenten angavs att anbudsgivare fick avstå från att lämna anbud (s.k. nollbud) om "en produkt har utgått" och det saknas ersättnings­ produkter på marknaden. Det förtydligas inte vad som menas med att en produkts har "utgått". Enligt Apoex mening är det uppenbart att avregistre­ rade produkter måste anses ha utgått i upphandlingsdokumentens mening. Med beaktande av Jordbruksverkets publicerade fråga och svar nr 19 ligger det nära till hands att utgå från att begreppet utgått även varit avsett att fånga in läkemedel som försäljningsstoppats enligt 4 kap. 1 8 § Iäkemedelslagen och läkemedel som av andra anledningar inte fanns tillgängliga på mark­ naden. Jordbruksverket Inställning Anbudsprövningen är korrekt utford och Swevets anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav. Föreskrifterna under punkt 4. 1 .2 utgör inte obligatoriska krav, utan s.k. börkrav som endast ska beaktas vid anbudsprövningens ut­ värderingsdel. Utveckling av Jordbruksverkets inställning Vid anbudsprövningen framkom att 13 (av totalt 333) efterfrågade produkter i nettoprisbilagan hade utgått eller på annat sätt inte fanns tillgängliga på marknaden. Gällande produkterna som hade utgått kontrollerade Jordbruks­ verket detta mot Fass.se och Vara-registret. Ingen av anbudsgivarna kunde offerera samtliga 1 3 utgångna produkter eller ersättningsprodukter för dessa. En del anbudsgivare kunde offerera vissa varor trots att dessa var avregistre­ rade i Fass och Vara-registret. En del anbudsgivare offererade ersättnings­ produkter, främst sådana produkter som redan fanns i nettoprislistan. För att möjliggöra en rättvis anbudsprövning gjorde Jordbruksverket en ex­ tensiv tolkning av vilka produkter som hade utgått. Produkter kan vara stop- I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4395-17 I JÖNKÖPING pade av tillverkaren tillfälligt eller permanent. De kan också vara avregistre­ rade i Fass eller Vara-registret. Inget av detta gör dock att produkten inte får säljas, utan det är endast Läkemedelsverkets register som avgör detta. Det betyder att borttagna produkter från nettoprisbilagan rent faktiskt inte var stoppade från försäljning även om det fanns information i Fass som indike­ rade att produkten var borttagen eller avregistrerad. Den stora osäkerheten på marknaden om en produkt är borttagen och om försäljning ändå får ske samt anbudsgivarnas olika redovisningar av aktuella produkter, val av er­ sättningsprodukter och lagerhållning gjorde det svårt att jämföra anbuden. Jordbrusverket beslutade därför att ta bort 13 produkter vid anbudspröv- . ningens utvärderingsdel i syfte att kunna behandla anbuden lika. Det framgår inte heller av upphandlingsdokumenten om det är tillåtet att of­ ferera produkter ur nettoprislistan som ersättningsprodukter. För att kunna behandla anbudsgivarna på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt vid jämförelse av respektive anbudsgivare nettoprisbilaga strök Jordbruksverket de 13 utgångna produkterna (se ovan). Det skedde oberoende av om en an­ budsgivare offererat en ersättningsprodukt, offererat den utgångna produk­ ten eller inte offererat någon produkt alls. Anbudsgivarnas offererade netto­ prisbilaga med 320 produkter (333 minus 13) utvärderdes. Detta står helt i proportion till upphandlingen, då brottagna produkter inte längre finns till försäljning på marknaden. Samtliga anbudsgivares offererade nettoprislistor justerades, vilket medförde lägre anbudspriser. Samtliga anbudsgivare fick också de 15 extrapoängen vid anbudsprövningens utvärderingsdel. Det har inte uppställts ett obligatoriskt krav på att en komplett nettoprisbi­ laga ska lämnas. I upphandlingsdokumenten ombads leverantörerna att i första hand (börkrav) lämna pris på angivet sortiment enligt bifogad netto­ prisbilaga, vilket kunde generera 15 poäng vid anbudsprövningens utvärde­ ringsdel. Om leverantören inte kunde offerera angivna produkter kunde an­ budsgivaren ange en likvärdig produkt eller en ersättningsprodukt i kolum- 11 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4395 -17 I JÖNKÖPING nen avvikelse. Om en produkt hade utgått och det inte fanns någon ersätt­ ningsprodukt kunde angivaren ange detta. Att det är fråga om ett bör-krav framgår av bl.a. följande omständigheter: 1 . 3. Under punkt 4 .1 .2 i upphandlingsdokumenten har symbolen med innebörden "texten/frågan innehåller krav som måste uppfyllas" inte använts. I den rutan nedanför föreskrifterna i 4 .1 .2 anges på sista raden "Ja önskas". En fullständigt ifylld nettoprisbilaga ger 15 extrapoäng. Dock le­ der en nettoprisbilaga som inte är fullständigt ifylld inte till att anbudet förkastas. Detta har Jordbruksverkets förtydligat i publi­ cerad fråga och svar nr 20 . Vad som anges i upphandlingsdokumenten om att anbudet inte kommer att utvärderas om inte samtliga artiklar kan offereras och att detta inte gäller om produkten har utgått och det inte finns någon ersättningsprodukt ska mot denna bakgrund förstås på sätt att anbudet inte kommer att tilldelas de 15 extrapoängen. Swevets anbud ska därför inte förkastas med hänvisning till att Swevet inte har offererat ersättningsprodukter när sådana finns på marknaden. Apoex påstående om att Apoex rätteligen tilldelats 15 extrapoäng vid an­ budsprövningens utvärderingsdel, men att Swevet inte skulle ha tilldelats motsvarande poäng är inte korrekt. Apoex har offererat "0 130 70 Rimadyl vet. 50 mg 100 st. tuggtablett" som ersättningsprodukt för "463620 Rimadyl vet. tabl. 50 mg 100 st.". Den offererade produkten är dock inte en ersätt­ ningsprodukt eftersom det är en tuggtablett och inte en vanlig tablett. Detta innebär att varken Apoex eller någon annan anbudsgivare skulle ha fått de 15 extrapoängen, vilket innebär att utgången skulle ha blivit densamma. 2. 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4395-17 I JÖNKÖPING Eftersom Jordbruksverket inte tog med denna produkt vid anbudspröv­ ningen har någon förfrågan till Apoex inte ställts angående nämnda produkt. Swevet Inställning Swevets anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav, och anbudsprövningen är således korrekt utförd. Om forvaltningsrätten skulle finna att Swevets an­ bud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav anser Swevet att eventuella brister i anbudet beror på att upphandlingsdokumenten i flera avseenden är otydliga och att Swevet inte bör påverkas negativt sådana brister. Utveckling av Swevets inställning Upphandlingsdokumentens föreskrifter under punkt 4. 1 .2 innehåller inga obligatoriska krav som kan läggas till grund för ett förkastande av Swevets anbud vid eventuell bristande uppfyllelse. I det sammanhanget bör det bl.a. beaktas att det föreskrivs att leverantörerna kan (inte ska) ange likvärdiga produkter om inte produkterna i nettoprisbilagan kan offereras och att leve­ rantörerna kan (inte ska) offerera en ersättningsprodukt om en produkt utgått eller inte säljs på marknaden. Det stämmer att fem av de produkter som Swevet offererade var avregistre­ rade i Fass vid den sista anbudsdagen. Den omständigheten att en produkt är avregistrerad i Fass eller av Läkemedelsverket är dock varken samma sak som att produkten har utgått i upphandlingsdokumentens mening eller att produkten är förbjuden att sälja i Sverige. Genom att sätta likhetstecken mellan avregistrering och försäljningsförbud ger Apoex en missvisande bild av fömtsättningarna för läkemedelsförsäljning i Sverige enligt 5 kap. I § lä­ kemedelslagen. Enligt bestämmelsen är godkännande/registrering i Sverige en av tre alternativa grunder för att läkemedel ska få säljas i Sverige och följaktligen kunna offereras till Jordbruksverket i upphandlingen. När det 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4395-17 gäller djurläkemedel är det förhållandevis vanligt att försäljning i Sverige sker på annan laglig grund än den som Apoex pekat på. Swevet har varit i kontaktmedvissadistributörerochfåttbekräftatattfleraprodukterförnär­ varande både är registrerade för försäljning och tillgängliga i flera BES-län­ der. Dessutom finns det inget krav i upphandlingen på att leverantörerna ska kunna tillhandahålla efterfrågade produkter under hela avtalstiden. När det gäller Vetofol vet. 1 0 mg/ml 5 x 20 ml är det ostridigt att Swevet offererat samma ersättningsprodukt som Apoex, men på en annan plats i nettoprisbi­ lagan. Tuggtabletter och vanliga tabletter är två olika läkemedelsformer. Inom sjukvården är två olika läkemedelsformer i regel inte utbytbara trots att den aktiva substansen i dem är densamma. Det finns flera goda skäl för detta. Ett skäl är att vanliga tabletter och tuggtabletter innehåller flera olika ingredien­ ser. Tuggtabletterna innehåller t.ex. ingredienser (s.k. hjälpämnen) som ska göra dem aptitliga för patienterna (djuren) som får dem utskrivna, vilket faller sig naturligt: det är svårt för veterinären att förklara för en hund att den ska tugga tabletten istället för att svälja den. Läkemedlet Rimadyl vet. är inget undantag. I tuggtablettsform innehåller Rimadyl vet. både helt andra och betydligt fler hjälpämnen (ingredienser) än en sväljtablett. Utifrån sin långa erfarenhet vet Swevet att djur (Rimadyl ges till hundar) ofta är aller­ giska motjust de eller den ingrediens(er)/hjälpämne(n) som finns i en tugg­ tablett, men som inte förekommer i en vanlig tablett. För Rimadyl i tuggtablettsform är det ofta det spraytorkade svinleverpulvret. Innehållet är helt avgörande för om en erbjuden produkt utgör en ersättningsprodukt i upphandlingsdokumentens mening. Skillnaden mellan innehållet i det av Jordbruksverket efterfrågade läkemedlet "463620 Rimadyl vet. tabl. 50 mg 1 00 st." och det av Apoex offererade läkemedlet "0 1 3 070 Rimadyl vet. 50 mg 1 00 st. tuggtablett" är mycket stor. Rimadyl i tuggtablettsform är så­ ledes inte en ersättningsprodukt i upphandlingsdokumentens mening i för­ hållande till Rimadyl i vanlig tablettform. Därmed uppfyller inte heller I JÖNKÖPING 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4395-17 I JÖNKÖPING Apoex det påstått obligatoriska kravet på att offerera samtliga produkter i nettoprisbilaga:n i den mening som avses under punkt 4.1.2. Under anbudstiden har det rått stora oklarheter rörande när en i nettoprisbi­ lagan efterfrågad produkt ska anses ha utgått eller inte säljs på marknaden. Vid utvärderingen konstaterade Jordbruksverket att 13 produkter i netto­ prisbilagan hade utgått eller på annat sätt inte var tillgängliga på marknaden. Av upphandlingsdokumenten framgick varken om det var tillåtet att offerera produkter som var avregistrerade men tillgängliga (t.ex. utomlands eller i leverantörens lager, jfr skrivningen "Offererade produkter ska finnas med i leverantörens ordinarie produktkatalog" under punkt 4.1.2) eller ersätt­ ningsprodukter som redan var efterfrågade produkter i nettoprisbilagan. Oklarheterna i dessa avseenden omöjliggjorde för Jordbruksverket att jäm­ föra leverantörernas anbud - de innehöll ju inte lika många prissatta och ut­ värderingsgrundande produktposter (se föreskrifterna avseende tilldelnings­ kriteriet totalpris från nettoprisprisbilagan). Om Jordbruksverket hade prö­ vat anbuden i befintligt skick skulle leverantörernas anbudssummor ha räk­ nats fram på olika sätt och verket skulle ha brutit mot likabehandlingsprin­ cipen. Genom att stryka 13 produkter i nettoprisbilagan blev däremot en lik­ värdig och rättvisande jämförelse möjlig. I vart fall beror eventuella brister i Swevets anbud på att upphandlingsdo­ kumenten i flera avseenden är otydliga. Swevet ska inte drabbas negativt av bristerna. Det finns ingen närmare förklaring till när en produkt ska anses ha utgått i upphandlingsdokumentens mening. Det är även oklart vad som skiljer en ersättningsprodukt från en likvärdig produkt (som en leverantör alltid kan erbjuda, men med effekten att leverantören förlorar 15 utvärde­ ringspoäng); upphandlingsdokumenten innehåller inte någon definition av vad som är en likvärdig produkt. Slutligen har det varit oklart hur leverantö­ rerna förväntades agera när det väl konstaterats att en produkt utgått (se t.ex. publicerade frågor och svar nr 13-19). Därutöver råder oenighet rörande om 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4395-17 I JÖNKÖPING det var obligatoriskt att offerera samtliga i nettoprisbilagan efterfrågade produkter. Apoex gör gällande att så uppenbart är fallet och hänvisar bl.a. till följande skrivning under punkt 4.1.2: "Om inte samtliga artiklar kan of­ fereras så kommer inte anbudet att utvärderas." Swevet och Jordbruksverket anser å andra sidan på ovan anförda skäl att punkt 4.1.2 enbart innehåller börkrav som kan ge leverantörer 15 extra utvärderingspoäng. De ovan be­ skrivna oklarheterna i upphandlingsdokumenten har lett till att det enda Jordbruksverket kunde göra i den uppkoman situationen för att följa likabe­ handlingsprincipen var att stryka (nollställa) samtliga utgångna produkter och då inte ta hänsyn till vilka anbudsgivare som möjligen erbjudit ersätt­ ningsprodukter i upphandlingsdokumentens mening, vilka anbudsgivare som erbjudit utgångna produkter, ersättningsprodukter på annan plats eller som inte offererat någon produkt alls. Utan sådan nollställning hade Jord­ bruksverket inte kunnatjämföra och utvärdera leverantörernas anbud på ett rättvisande sätt. Swevet anser att Jordbruksverket genom nollställningen har kunnat hantera bristerna och har agerat i enlighet med LOU och dess grundläggande principer. Apoex har därmed inte lidit skada till följd av nollställningen. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Inledning I mål om ingripande enligt LOU är huvudprincipen att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka om­ ständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Hur upphandlingsföremålet avgränsas och definieras i upphandlingsdoku­ menten är av väsentlig betydelse, eftersom dessa föreskrifter styr vad leve­ rantörernas anbud måste omfatta för att kunna antas. Normalt måste en leve­ rantörs anbud omfatta hela upphandlingsföremålet för att kunna antas. 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4 3 9 5- 1 7 I upphandlingar som omfattar ett stort antal produkter och där ett enskilt ex­ emplar av en viss produkt (t.ex. en förpackning av ett visst läkemedel) ty­ piskt sett är av mindre betydelse, förekommer särskilda svårigheter att mer exakt definiera upphandlingsföremålet. Det följer av att det är vanligt före­ kommande att vissa produkter byts ut, slutar att säljas i viss forpacknings­ storlek, börjar saluföras med förändrat innehåll eller förändrade egenskaper o.s.v. Även om tillverkaren på detta sätt slutat att sälja eller bytt ut en pro­ dukt, kan enskilda leverantörer (grossister) ha den ursprungliga produkten på lager eller få tag i den från en annan marknad där den fortfarande säljs. Det kan därför ofta vara påkallat att den upphandlande myndigheten reglerar eller på annat sätt beaktar sådana situationer. Brister i upphandlingsdokumenten I upphandlingsdokumentens avsnitt 1 har upphandlingsföremålet definierats som "Distriktsveterinäremas löpande behov av human- och veterinärmedi­ cinska läkemedel i deras verksamhet med vård av djur". I upphandlingsdo­ kumentens tekniska specifikationer (avsnitt 4) har upphandlingsföremålet specificerats till att avse "Distriktveterinäremas angivna upphandlade sorti­ ment [enligt nettoprisbilagan] av läkemedel, human- och veterinärmedicin, licensläkemedel och [ . . . ] beställningar av extemporeläkemedel". Vad gäller nettoprisbilagan ges viss ytterligare vägledning under punkt 4.1.2. Där anges bl.a. att en leverantör som inte kan offerera angiven pro­ dukt kan offerera en likvärdig produkt. Om en produkt har utgått och inte säljs på marknaden, kan man offerera en ersättningsprodukt. Om en produkt har utgått och det inte finns någon ersättningsprodukt, ska detta anges och priset ska sätts till noll. Vidare anges att om inte samtliga artiklar offereras, kommer anbudet inte att utvärderas. Detta gäller dock inte om en produkt har utgått och det inte finns någon ersättningsprodukt på marknaden. I JÖNKÖPING 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4395- 17 Ovan angivna föreskrifter har inte försetts med symbolen av innebörd "tex­ ten/frågan innehåller krav som måste uppfyllas". Vidare följs föreskrifterna av en fråga huruvida de i nettoprisbilagan angivna produkterna har offere­ rats där det anges att ett svaret ja önskas. Vad gäller föreskrifterna ovan finns skäl att särskilt beakta följande. Det saknas en närmare definition av vad som avses med att "en produkt har ut­ gått och inte säljs på marknaden". Det saknas även föreskrifter som anger huruvida det är tillåtet att offerera en produkt som ersättningsprodukt som redan har offererats på annan plats. Vidare ger föreskrifterna uttryck för att vissa produkter kan ha utgått, samtidigt som det inte finns några ersätt­ ningsprodukter. Eftersom det bl.a. saknas symbol om att föreskrifterna är obligatoriska och eftersom uttrycket kan (inte ska) används, är det oklart om vad som anges i föreskrifterna om hur sådana situationer ska hanteras är bindande. På samma sätt är det oklart hur föreskrifterna "Om inte samtliga artiklar kan offereras kommer anbudet inte att utvärderas. Detta gäller dock inte om en produkt har utgått och det inte finns någon ersättningsprodukt på marknaden" ska förstås. I väsentliga delar framstår föreskrifterna därför som oklara. Konsekvenser Det har vid anbudsprövningen visat sig att 13 av de totalt 333 efterfrågade produkterna i nettoprisbilagan hade utgått eller på annat sätt inte fanns till­ gängliga på marknaden. Det har Jordbruksverket har angett och övriga par­ ter inte ifrågasatt. Ingen av anbudsgivarna har kunnat offerera samtliga 13 utgångna produkter eller ersättningsprodukter för dessa. En del anbudsgi­ vare offererade ett antal (inte alla) av de efterfrågade men utgångna pro­ dukterna trots att de var avregistrerade i Pass och Vara-registret. En del an­ budsgivare offererade ersättningsprodukter för en del (inte alla) av de efter­ frågade men utgångna produkterna, främst sådana produkter som redan fanns i nettoprislistan. Oklarheterna i upphandlingsdokumenten har således I JÖNKÖPING 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4395-17 gett upphov till skilda tolkningar och tillämpningssvårigheter vid anbudgiv­ ning respektive anbudsprövning. Sammanfattande bedömning och val av åtgärd Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att Jordbruksverket ställt upp föreskrifter av betydelse för anbudsprövningen som inte uppfyller de tydlig­ hetskrav som följer av de grundläggande principerna i LOU. Hur anbuds­ prövningen skulle ha utfallit om felet i upphandlingen inte hade förekommit kan inte avgöras. Felet kan således ha påverkat anbudsprövningens utgång till Apoex nackdel. Apoex har därmed lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Felet i upphandlingen är hänförligt till upphandlingens kon­ kurrensuppsökande fas. Upphandlingen ska därför göras om. För övrigt noterar förvaltningsrätten att det möjligen kan ifrågasättas om det är förenligt med LOD att behandla ett anbud annorlunda om likvärdiga pro­ dukter offererats i stället för efterfrågade produkter eller ersättningsproduk­ ter till dessa. Särskilt när det är fråga om läkemedel kan utrymmet för att en produkt ska kunna ses som likvärdig med en annan produkt visserligen vara mer eller mindre begränsat, men det är en annan sak. För att risken ska minska för att upphandlingsprocessen drar ut på tiden mer än nödvändigt, kan det finnas skäl för Jordbruksverket att överväga frågan i samband med att upphandlingen görs om. I JÖNKÖPING 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4395-17 I JÖNKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1 D LOU). Albert Pettersson Förvaltningsrättsfiskalen Albert Pettersson har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Ulf Nordberg. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet far avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet ide ovan angivna lagarna. Dlld�d D SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. 3 . 4. 5. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet . d e skäl som klaganden vill åberopa fö r sin begäran o m att få prövningstillstånd . den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se