LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Mål nr 8491-08 E Rotel 22 Sida 1 (7) SÖKANDE Jan Lindgrens Bygg AB, 556638-3005 Box9 430 63 Hindås MOTPART Härryda kommun 435 80 Mölnlycke ÖVERKLAGAT BESLUT KONKURRENSVERKET l.O(l/-DJ-Of" Avd Dnr Doss Aktbil 2008-12-30 Meddelad i Göteborg Härryda kommuns tilldelningsbeslut den 25 november 2008 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: I 091) om offentlig upphandling (LOU) Härryda kommun genomför en upphandling avseende tillbyggnad av Häl­ lingsjö förskola. Kommunen har den 25 november 2008 beslutat att ingå avtal med Tage & söner i Varberg AB. Avtalet kommer att tecknas tidigast den 8 december 2008. Länsrätten beslutade interimistiskt den 5 december 2008 att upphandlingen inte f'ar avslutas innan länsrätten slutligen prövar upphandlingen eller beslutar något annat. Jan Lindgrens Bygg (bolaget) ansöker om överprövning av tilldelningsbe­ slutet. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget yrkar också att länsrätten interimistiskt förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Bolaget anför i huvudsak följande. Bolaget har lidit skada, eller riskerar att lida skada, om upphandlingen av­ slutas utan att bristerna avhjälps. Skadan består i att bolaget trots nedlagda kostnader inte kan delta på ett korrekt och lagenligt sätt. Bolaget går miste om intäkter som skulle ha influtit om bolaget vid en korrekt upphandling skulle ha vunnit anbudstävlingen och kunnat teckna avtal med kommunen. Av tilldelningsbeslutet framgår att bolaget inte ansetts uppfylla kraven på anbudsgivare eftersom man inte bifogat ett intyg om att företaget är fritt Dok.Id 150513 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-732 70 00 031-711 78 59 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida2 8491-08 från hinder enligt 10 kap. 2 §, första stycket, 1-3. Bolaget har inte fått möj­ lighet att komplettera anbudet i det avseendet. Den upphandlande myndig­ heten ska enligt 10 kap. 3 § LOU som bevis för att det inte finns grund för uteslutning av en leverantör godta utdrag ur officiellt register eller annan likvärdig handling när det gäller förhållanden som avses 10 kap. 2 §, första stycket, 1-3. Bolaget har lämnat ifylld blankett SKV4820, utdrag från UC m.m. som visar att hinder enligt 10 kap. LOU saknas. En upphandlande myndighet som begär upplysningar av leverantören som avses i 10 kap. 2 och 3 §§ LOU ska enligt 15 kap. 13 § LOU i förfrågningsunderlaget, an­ nonsen eller skrivelsen ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplys­ ningarna. Bolaget anser att man genom den lämnade blanketten och övriga handlingar intygat att man uppfyllde kraven. Det framgick inte av förfråg­ ningsunderlaget att intygandet skulle ske i form av ett av bolaget under­ tecknat intyg. Kommunen skulle i vart fall berett bolaget tillfälle att komplettera anbudet med ett sådant intyg. Eftersom det framgår av redan lämnad dokumentation att hinder inte förelåg i nu aktuellt hänseende skulle ett sådant intyg från bolaget inte tillföra några nya uppgifter eller på annat sätt påverka konkurrensen. Kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU och ovan nämnda bestämmelser. Härryda kommun anser att bolagets talan ska lämnas utan bifall och anför i huvudsak följande. Kommunen har inte något att invända mot hur bolaget har beskrivit att upphandlingen har gått till. De handlingar som bolaget har lämnat in utesluter inte på ett tillfredställande sätt hinder som kan föreligga enligt 10 kap.2 § 1-3 LOU. Det framgår tydligt av en särskild punkt i för­ frågningsunderlaget att anbud ska innehålla en av skattemyndigheten ifylld blankett (SKV4820). Det kravet har sin utgångspunkt i bestämmelsen i 10 kap. 3 §, första stycket, LOU, som - med hänvisning till2 § - stadgar att den upphandlande enheten som bevis för att det inte finns grund för att ute­ sluta en leverantör ska godta intyg från den berörda myndigheten när det gäller fullgörande av åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 8491-08 I GÖTEBORG Avdelning2 skatt. Kravet på blankett SKV4820 är alltså uppställt för att undanröja eventuella hinder enligt 10 kap. 2 §, första stycket, 5. I Sverige utfärdas emellertid inte några offentliga intyg eller andra likvärdiga handlingar som omfattar samtliga de krav som framgår av 10 kap. 2 §, första stycket, 1-3. SKY-blanketten och utdrag från UC saknar uppgifter om eventuella laga­ kraftvunna domar avseende brott i yrkesutövningen. Dessutom säger de handlingarna inget om leverantören råkat i akuta ekonomiska svårigheter, eftersom de delvis bygger på flera månader gamla uppgifter. Akuta ekono­ miska problem är vanligt förekommande i byggbranschen. Med anledning av det har kommunen i enlighet med 10 kap. 3 §, andra stycket, LOU begärt ett särskilt intyg avseende de hinder som kan föreligga enligt 10 kap. 2 §, första stycket, 1-3, dvs. en utsaga på heder och samvete eller en liknande försäkran. Bolaget har inte inkommit med en sådan försäkran. Det efterfrå­ gade intyget avser uppgifter av sådan art att det inte kan anses vara så ovä­ sentligt att ett utelämnade kan godtas. Vidare ska konstateras att det åligger kommunen att behandla leverantörer på ett likvärdigt sätt utan risk för sär­ behandling. Det framgår av anbudssammanställningen att flera av leveran­ törerna brister på olika punkter avseende anbuds innehåll. För att garantera en likvärdig behandling har kommunen inte utnyttjat möjligheten att begära in kompletteringar, då det funnits en uppenbar risk att det kunnat ifrågasät­ tas som särbehandling. Någon skyldighet för kommunen att begära kom­ plettering av bolagets anbud har därför inte förelegat. Bolaget vidhåller sin talan och anför i huvudsak följande. De av bolaget ingivna handlingarna motsvarar samtliga de fall som avses i2 §, första stycket, 1-3 LOU och ska därför godtas som bevis. Anledning att utesluta bolaget finns därför inte. Det ligger i sakens natur att registeruppgifter kan avse förhållanden som ligger bakåt i tiden. Sådana intyg ska ändå godtas. Förutsättningen att ersätta de intygen med ett intyg på heder och samvete eller liknande försäkran avser fallet att registeruppgifterna inte omfattar samtliga de fall som avses i2 §, första stycket, 1-3 och inte uppgifternas LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida4 8491-08 tidsmässiga aktualitet. Kommunen har inte heller med tillräcklig tydlighet angett på vilket sätt leverantören skulle lämna upplysningarna eller att det krävdes något utöver de lämnade handlingarna. Det framgick inte att det skulle vara en utsaga lämnad på heder och samvete eller en liknande försäk­ ran. Bolaget har tidigare i år deltagit i en annan av kommunens upphand­ lingar varvid samma formulering avseende intyget användes i förfrågnings­ underlaget. Bolagets anbud innehöll inte heller den gången något intyg, men det påtalades inte av kommunen. Däremot påtalades brist i form av utebliven prissättning av reservation. Om bristen avseende intyget hade påtalats då skulle bolaget ha känt till betydelsen av kravet på intyg och inte upprepat misstaget. Kommunen har god kännedom om bolaget, varför bo­ laget mot bakgrund av de angivna anbudsförutsättningama inte förstått att det krävdes ytterligare handlingar. Att inte begära en komplettering kan innebära att ett dyrare anbud antas och att den anbudsgivare som borde ha fått komplettera missgynnas. En anbudsgivare som haft turen att uppfatta handlingarna på annat sätt eller som vid tidigare upphandlingar fått lära sig vad kommunen anser med sina skrivningar skulle i motsvarande mån gyn­ nas. Möjligheten till komplettering har tillkommit i syfte att förhindra såda­ na missförhållanden och bör utnyttjas om kriterierna som i det förevarande fallet är uppfyllda. Det är också viktigt att upphandlande myndigheter age­ rar konsekvent i olika upphandlingar och att kraven är tydliga. DOMSKÄL Länsrätten har enligt 16 kap. 2 § LOU att pröva om den upphandlande en­ heten brutit mot 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall länsrätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 8491-08 I GÖTEBORG Avdelning2 En leverantör får enligt 10 kap.2 §, första stycket, LOU uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören bl.a. 1. är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är fö­ remål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud, 2. är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsför­ valtning, ackord eller annat liknande förfarande, eller genom en lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesut­ övning. Av 10 kap. 3 §, första stycket, LOU framgår att den upphandlande myndig­ heten som bevis för att det inte finns grund för att utesluta en leverantör ska godta utdrag ur officiellt register eller annan likvärdig handling när det gäller ett förhållande som avses i 1 § eller2 §, första stycket, 1- 3 samma kapitel och intyg från behörig myndighet när det gäller ett förhållande som avses i2 §, första stycket, 5 som avser fall där leverantören inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt. I 15 kap. 12 §, andra stycket, LOU stadgas att en upphandlande myndighet får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Enligt 15 kap. 13 §, första stycket, LOU ska en anbudssökande eller an­ budsgivare uteslutas från deltagande i en upphandling i enlighet med vad som föreskrivs i 10 kap. 1 § LOU. Enligt andra stycket, samma bestämmel­ se, ska en anbudssökande eller anbudsgivare uteslutas från deltagande i en upphandling enligt 10 kap.2 och 3 §§. Av tredje stycket, nämnda bestäm­ melse, framgår att en upphandlande myndighet som av leverantören begär upplysningar om förhållanden som avses i första och andra styckena i för­ frågningsunderlaget, annonsen eller skrivelsen ska ange på vilket sätt leve­ rantören kan lämna upplysningarna. 3. LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 6 8491-08 Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Under rubrik "AFB.31 - anbuds form och innehåll" anges bl.a. att anbudsgivare ska intyga att före­ taget är fritt från hinder enligt 10 kap.2 § LOU första stycket 1-3. Under rubrik "AFB.51 -prövning av anbudsgivare" anges att anbudsgivare ska vara fri från hinder enligt 10 kap.2 § första stycket. Länsrätten, som nu tar upp målet till slutligt avgörande, gör följande be­ dömning. Kommunen har i förfrågningsunderlaget ställt som krav att anbudsgivare ska intyga att företaget är fritt från hinder enligt 10 kap.2 § LOU, första stycket, 1-3. Bolaget har gjort gällande att det av lämnade handlingar fram­ går att bolaget är fritt från sådana hinder, att kravet på intyg inte med erfor­ derlig tydlighet har preciserats i förfrågningsunderlaget och att kommunen skulle ha begärt in en komplettering av bolaget med avseende på intyget. Länsrätten prövar först om de av bolaget lämnade handlingarna kan anses motsvarar samtliga de fall som avses i2 §, första stycket, 1-3 LOU. Kom­ munen har gjort gällande att det av de lämnade handlingarna inte framgår om bolaget har lagakraftvunna domar avseende brott i yrkesutövningen eller har råkat i akuta ekonomiska svårigheter. Bolaget har inte närmare preciserat på vilket sätt det av lämnade handlingar framgår att bolaget är fritt från sådana hinder. Länsrätten finner mot bakgrund av vad som sålunda framkommit att kommunen med stöd av 10 kap. 3 §, andra stycket, LOU haft fog för att kräva ett intyg med avseende på nu aktuella förhållanden. Länsrätten har därför inget att erinra mot kommunens förfaringssätt i nu aktuellt hänseende. Bolaget har vidare hävdat att det inte med erforderlig tydlighet framgår av förfrågningsunderlaget att kommunen efterfrågat ett intyg på heder och LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 DOM Sida 7 8491-08 samvete. Länsrätten noterar att det i förfrågningsunderlaget finns preciserat bl.a. vilka handlingar som anbudet ska innehålla. Det framgår även som ett särskilt krav att anbudsgivaren ska intyga att företaget är fritt från hinder enligt 10 kap. 2 §, första stycket, 1-3 LOU. Mot bakgrund av utformningen av förfrågningsunderlaget saknas det enligt länsrättens mening fog för upp­ fattningen att någon av de efterfrågade handlingarna skulle kunna ersätta intygandet. Mot bakgrund av stadgandet i 10 kap. 3 §, andra stycket, LOU kan inte heller formuleringen av kravet på ett intyg anses vara oklart på så sätt att det strider mot 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i lagen. Länsrätten har därför inget att erinra mot utformningen av förfråg­ ningsunderlaget i nu aktuellt hänseende. Slutligen är frågan om kommunen borde ha begärt en komplettering av bo­ laget med avseende på intyget. Länsrätten noterar att möjligheten att begära komplettering bör utnyttjas restriktivt och med utgångspunkt i de allmänna principerna för upphandling i 9 kap. 1 § LOU, så att risken för särbehand­ ling undviks. Utifrån vad som framkommit om lämnade anbud gör länsrät­ ten bedömningen att risk för särbehandling hade funnits om kommunen begärt in en komplettering med avseende på nu aktuella förhållanden. Vad bolaget har anfört föranleder ingen annan bedömning. Länsrätten har därför inget att erinra mot kommunen underlåtit att begära komplettering av bola­ gets ansökan. Länsrätten konstaterar sammanfattningsvis att det mot bak­ grund av vad som har framkommit saknas anledning att ingripa mot upp­ handlingen. DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan.