LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-05-08 Meddelad i Stockholm Mål nr 7272-08 Rotel 553 Sida 1 (14) SÖKANDE Fidelia AB, 556262-1614 Edvallabacken 16-18 123 43 Farsta Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell, Jur.kand. Kristian Pedersen och Jur.kand. Jenny Liljeson Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Rikspolisstyrelsen Box 12256 102 26 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten förordnar att Rikspolisstyrelsen får avsluta upphandlingen först sedan den rättats på så sätt att Fonus Ekonomiska förenings anbud förkas­ tas. Dok.Id 326956 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-•post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 7272-08 Rikspolisstyrelsen (RPS) har genomfört en upphandling avseende politi­ transporter i Gävleborgs län (dnr PVS-409-5040/07, ärendebeteckning 380). Upphandlingen har genomförts som en öppen upphandling där anbud kommer att antas utan föregående förhandling. I tilldelningsbeslut den 25 mars 2008 beslutade Rikspolisstyrelsen att anta annat anbud än anbudet från Fidelia AB (Fidelia). YRKANDEN M.M. Fidelia ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att länsrätten skall förordna att upphandlingen får avslutas först efter att rättelse skett på så sätt att Fonus ekonomisk förenings (Fonus) anbud förkastas och ny utvärdering sker där Fidelias anbud skall tilldelas kontrakt. Till stöd för sin talan anför Fidelia i huvudsak foljande. RPS har brutit mot huvudregeln om affärsmäs­ sighet i 1 kap. 4 § LOU och mot de inrymda principerna om likabehandling och transparens genom att utvärdera och anta anbud som inte uppfyller samtliga i upphandlingen ställda skall-krav varmed Fidelia som skulle ha vunnit upphandlingen om utvärderingen hade genomförts i enlighet med LOU har lidit, eller i vart fall riskerar att lida skada. Fonus anbud uppfyller inte skall-kravet enligt punkten 7.4 i anbudsförfrå­ gan avseende "Finansiell styrka", att ekonomisk stabilitet skall styrkas med dokument som ej får vara äldre än tre månader från den sista dagen att in­ komma med anbudet. Det riskintyg som Fonus bifogat sitt anbud är daterat den 16 augusti 2007, det vill säga äldre än tre månader. Vid begäran om förtydligande av RPS inkom Fonus den 21 december 2007 med nytt riskin­ tyg. Det kan ifrågasättas varför RPS bad Forms inkomma med ett nytt risk­ intyg om detta ändå, vilket RPS påstår, inte hade någon betydelse för be­ dömningen av Fonus finansiella ställning då det redan av det första intyget Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 7272-08 STOCKHOLMS LÄN inte framgår någon riskldassi:ficering eftersom Fonus är en ekonomisk före­ ning. Anbud som inte uppfyller ställda skall-krav får inte antas utan skall förkastas. Fonus anbud uppfyller inte skall-kravet enligt punkten 7.6.1 i anbudsförfrå­ gan avseende "Resurs- och kompetenskrav" där anbudsgivama skall bifoga förteckning över all personal som kommer att utföra transporter av avlidna samt verifiera kompetensen hos offererade transportansvariga genom att till anbudet bifoga meritförteckning. Fonus bifogade inte några meritförteck­ ningar aUs varför RPS den 21 december 2007 begärde ett förtydligande och Fonus uppmanades att inkomma med ev över offererade transportansvari­ ga. Anbudet skulle därför ha förkastats. Beträffande det faktum att Fidelia i den till anbudet bifogade meritförteck­ ningen inte uppgett samtliga personer som anges i personalförteckningen är skälet att de två personer för vilka ev inte bifogats inte offereras som transportansvariga. Förfrågningsunderlaget innehåller inget krav på att ev skall bifogas för medarbetare som inte skall vara transportansvariga varför Fidelias anbud uppfyller kraven i detta avseende. Fonus anbud uppfyller inte skall-kravet enligt punkten 7.6.4 i anbudsförfrå­ gan avseende "Resurs- och kompetenskrav". Oaktat att RPS anför att Fonus bifogat foton över samtliga offererade fordonstyper i enHghet med skall­ kravet i förfrågningsunderlaget har RPS ändå begärt att Fonus skulle fö1iyd­ liga sitt anbud med foto på samtliga fordonstyper. Vidare anger RPS i ytt­ randet att kravet varit lätt att misstolka och därför hade för avsikt att begära in foton på samtliga offererade fordonsmodeller varför RPS medger att Fo­ nus rättar eller förtydligar sitt anbud enligt l kap. 21 § LOU. Det kan kon­ stateras att RPS blandat ihop begreppen i yttrandet. RPS har inte medgett att Fonus förtydligar sitt anbud utan har begärt att Fonus skall förtydliga anbudet. Vidare gör RPS en skillnad mellan fordonstyper och fordonsmo- Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 7272-08 STOCKHOLMS LÄN deller för att ursäkta att Fonus inte uppfyllt det aktuella skall-kravet. Av kravet framgår att foton skall bifogas för att styrka att kravet på dislaet framtoning i punkten 8.7 i anbudsförfrågan uppfylls. Detta kan inte förstås på annat sätt än att det är bilder på anbudsgivarens egna offererade fordon som skall bifogas anbudet varmed det inte kan vara tillfyllest att bifoga bro­ schyrer eller bilder på andra fordon än anbudsgivarens egna. Med RPS sätt att resonera kan en anbudsgivare till anbudet bifoga bilder på fordon med diskret framtoning av viss typ men i själva verket ha egna fordon i grälla färger i sin fordonspark. Enligt 1 kap. 21 § andra stycket LOU får en upphandlande enhet begära att ett anbud eller en ansökan förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Det krävs således att anbudet innehåller uppgifter som kan förtydligas eller kompletteras och det kan inte användas för att tillföra ett anbud helt nya uppgifter för vilka det inte finns något stöd i anbudet. De två termerna förtydliga respektive komplettera har det gemensamt att det inte handlar om att ersätta tidigare uppgifter utan tvärtom att konkretisera dem på ett eller annat sätt. Denna reflektion att varken preciseringar eller kompletteringar har till följd att tidigare fakta ersätts av nya, stöds av den objektiva reflektionen att möjlig­ heten att byta ut vissa uppgifter potentiellt kan missgynna andra anbudsgi­ vare (se mål C-87/94 Europeiska kommissionen mot Konungariket Belgi­ en). Den upphandlande enheten får begära att ett anbud eller en ansökan förtydligas eller kompletteras om detta kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Ett förtydligande eller en komplettering får inte leda till att annat än marginella sakuppgifter tillförs ett anbud eller en ansökan (se mål4214-05 respektive mål 5226-07, Kammarrätten i Stock­ holm). Avseende formella skall-krav åligger det en upphandlande enhet att vid utvärderingen av anbuden inte medge att anbud avviker från förfrågnings- Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 7272-08 STOCKHOLMS LÄN underlagets skall-krav. Enheten skulle i så fall bryta mot direktivet och principen om likabehandling av anbudsgivare vilket j ämväl belaäftas i praxis. Vissa förutsättningar för en viss upphandling kan vara så viktiga att enheten uppställer dessa krav med tillägget skall. För det fall den upphand­ lande enheten väljer detta istället för att använda bör-krav kan enheten vid utvärderingen inte bortse från dessa uppställda så kallade skall-krav. Om så skulle vara fallet och enheten ändå utvärderar dennes anbud skulle enheten gentemot anbudsgivare som uppfyller skall-kraven bryta mot en av de grundläggande principerna för upphandlingen, nämligen likabehandlings­ principen (Kammarrätten i Stockholm, mål 3973-04). Fonus anbud innehåller inte ett intyg om finansiell ställning som motsvarar det laav RPS ställt, det innehåller inte CV för offererade transportansvariga och inte heller samtliga efierfrågade bilder av offererade fordon. RPS har därför vare sig haft rätt eller möjlighet att genom begäran om förtydligande inhämta dessa sakuppgifter från Fonus. Anbud som inte uppfyller ställda skall-krav får inte antas utan skall förkastas. Genom att ändå begära ett så­ dant förtydligande har RPS särbehandlat Fonus och därmed brutit mot 1 kap. 21 § LOU och kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU samt de däri imymda principerna om transparens och likabehandling på ett sätt som i1meburit att Fonus har gynnats i förhållande till Fidelia som har lidit skada. Skäl för ingripande med stöd av 7 kap. 2 § LOU föreligger då Fonus anbud brister i förhållande till anbudsförfrågan. RPS bestrider bifall till Fidelias ansökan om överprövning och anför i hu­ vudsak följande. Enligt l kap. 21 § första stycket LOU får en upphandlande enhet medge att anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräk­ ning eller något am1at uppenbart fel i anbudet. Enligt 1 kap. 21 § andra stycket LOU får en upphandlande enhet medge att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. De av RPS begärda förtydliganden strider inte mot LOU Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 7272-08 STOCKHOLMS LÄN Av 7 kap. 1 § LOU framgår bl.a. att en leverantör som anser att han lidit eller kommer att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän för­ valtningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. I 7 kap. 2 § första stycket LOU anges att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I Anbudsförfrågan anges under punkten 7 "Kvalifikationskrav" att de krav som ställs på den leverantören och eventuella underleverantörer som skall utföra det aktuella åtagandet framgår av ett antal uppräknade punkter. I Anbudsförfrågan under punkten 7.4 "Finansiell styrka" anges följande. Anbudsgivaren skall ha en sådan ekonomisk stabilitet att han kan upprätt­ hålla ett långsiktigt ramavtal med Polismyndigheten i Gävleborgs län. Som utgångspunkt för bedömning av ekonomisk stabilitet gäller att företagets riskklassificering enligt affärs- och kredit upplysningsföretaget UC AB (el­ ler motsvarande hos likvärdigt affärs- och kreditupplysningsföretag) inte får understiga 3 enligt värden redovisade vid utgången av det senast registrera­ de och avslutade räkenskapsåret. Anbudsgivaren skall styrka att kravet uppfylls genom att bifoga anbudet utdrag från affärs- och laeditupplysningsföretaget UC AB eller utdrag från likvärdigt affärs- och kreditupplysningsföretag. I det fall lägre rislddassificering redovisas eller om anbudsgivaren är ett nystartat företag kan anbudsgivaren ändå anses uppfylla detta krav under förutsättning att: a) anbudsgivarens moderbolag eller annan garant, som uppfyller kravet i första stycket i denna punkt lämnar en moderbolagsgaranti eller likvärdig LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 9 7272--08 garanti i vilken anbudsgivarens fullgörande av sina åtaganden enligt ramav­ talet garanteras; eller b) anbudsgivarens revisor lämnar en sådan förklaring att Rikspolisstyrelsen kan anse det klarlagt att anbudsgivaren im1ehar motsvarande ekonomisk stabilitet. En individuell prövning av vaije anbudsgivare med sådan förklar­ ing kommer att genomföras. Begärda dokument i denna punkt får ej vara äldre än tre (3) månader från den sista dagen att inlrnmma med anbud. I Anbudsförfrågan under punkten 7.6 "Resurs- och kompetenskrav" anges följande. Anbudsgivaren skall till anbudet bifoga förteckning, bilaga 5 Personalför­ teckning, över all personal som kommer att utföra transporter av avlidna samt verifiera kompetensen hos offererade transportansvariga genom att till anbudet bifoga meritförteckning (CV) med uppgifter om tidigare yrkeserfa­ renl1et från arbete med trai1spo1ier av avlidna saint uppgifter om eventuell utbildning och verksamhetsår inom området (punkten 7.6.1). Anbudsgivaren skall genom att bifoga färgfotografi, broschyr i färg eller dylikt, på saintliga offererade fordonstyper, styrka att kravet på diskret framtoning i punkten 8.7 uppfylls (punl