FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdehringen Enhet 15 SÖKANDE Ombud: Advokaterna Emelie Engholm och Frank Reijbrandt Kriström Advokatbyrå KB Box 7184 103 88 Stockholm Spinator AB, 556563-1586 MOTPARTER I. Försvarets materielverk 115 88 Stockholm 2. Knowit Dataunit AB, 556436-6259 DOM 2014-11-17 Meddelad i Stockholm ?,111-11- 1 7 '-"' I 'i • Avd Dnr KSnr Ombud: Advokat Henrik Wetzenstein och bitr. jurist Helena Lundkvist Advokatfirman Nordia KB Box 70389 I 07 24 Stockholm FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Spinator AB:s ansökan och beslutar att rättelse ska ske genom att en ny anbudsutvärder�g ska göras vid vilken Knowit Dataunit AB:s anbud inte ska beaktas. Mål nr Sida I (9) 20671-14 KONKURRENSVERKET Aktbil SAKEN Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet Dok.Id 545926 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se /J;,_ji Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20671-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Försvarets materielverk (härefter FMV) genomför en upphandling avseende förvaltning av EOD IS version 4, 379167-AI86.8941. Vid upphandlingen tillämpas lagen (20�1:1029) om upphandling på försvars­ och säkerhetsområdet (LUFS). Av tilldelningsbeslut den 26 augusti 2014 framgår att FMV avser att ingå avtal med Knowit Dataunit AB (härefter Knowit). Spinator AB (härefter Spinator) yrkar att rättelse ska ske genom att anbuden från i vart fall Knowit och ett annat namngivet bolag förkastas och en ny kvalificering genomförs. Som grund för ansökan anför Spinator att dessa bolag inte uppfyller förfrågningsunderlagets krav att leverantören ska ha minst två systemutvecklare som har god kunskap om programmet ESRI ArcGIS Runtime .NET 10.2. FMV medger bifall till Spinators ansökan. Knowit, som har getts tillfälle att yttra sig i målet, bestrider bifall till Spinators ansökan och anför att Knowit uppfyller samtliga krav i upphandlingen. Vidare anför Knowit att det är oproportionerligt att förkasta bolagets anbud och att Spinator inte visat att skaderekvisitet är uppfyllt. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter eller enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20671-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 11 § LUFS). Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LUFS). Uppfyllande av ska-krav Av skyldigheten att behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ disla-iminerande sätt (likabehandlingsprincipen) följ er att upphandlande myndighet inte får anta anbud som inte har uppfyllt samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda ska-krav. Förvaltningsrätten har i målet att ta ställning till frågan om vinnande anbudsgivare Knowits anbud rätteligen skulle ha uteslutits från utvärdering på grund av att anbudet inte uppfyller ett ska-krav på det sätt som Spinator har gjort gällande. I punkt S54, sid. 19, förfrågningsunderlaget anges följande: "Leverantören skall redovisa vilka tekniska kunskaper offererade konsulter har och till vilken nivå. Redovisningen skall göras i den med anbudsförfrågan lämnade matrisen. Kompetenser som skall redovisas är de som listas i kapitel 8, 'Tekniska kunskaper'. Nivån på kunskap skall anges i stegen kunskap, god kunskap och mycket god kunskap." I avsnitt 7.6 i förfrågningsunderlaget anges att minst två systemutvecklare ska ha god kunskap i de kunskaper som redovisas i kapitel 8, 'Tekniska kunskaper'." Bland produkterna som anges i kapitel 8 finns bl.a. programmet ESRI ArcGIS Runtime .NET 10.2. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20671-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten konstaterar att det därmed har varit ett krav i upphandlingen att anbudsgivaren har minst två systemutvecklare som har god kunskap om programmet ESRI ArcGIS Runtime .NET 10.2. Spinator åberopar ett intyg från företrädare för Esri Sverige AB, leverantör av det aktuella programmet, av vilket framgår att programmet inte har varit officiellt utan endast tillgängligt inom ramen för ett betaprogram samt att Spinator har varit den enda svenska deltagaren i betaprogrammet. Spinator anför att Knowit därför inte kan anses ha haft "kunskap" eller "god kunskap" om ESRI ArcGIS Runtime .NET 10.2 och att Knowit därmed inte har uppfyllt samtliga ska-krav i upphandlingen. FMV anför bl.a. följande. Vid samtal som FMV har haft med företrädare för Esri Sverige AB har det framkommit att ArcGIS Runtime .NET 10.2 är en helt ny generation av programvarubaserat "kartstöd". I slutet av mars 2014 publicerades en öppen nätversion av betaprogrammet. För att kunna arbeta med nätversionen och därmed skaffa sig god kunskap är det enligt företrädaren för Esri Sverige AB nödvändigt att programmet laddas ner. Genom att tillhandahålla ett betaprogram har Esri Sverige AB gett samtliga leverantörer möjlighet att förutom teoretisk kunskap även genom nedladdning av programvara erhålla faktisk och god kunskap genom att aktivt arbeta med programvaran. Nedladdning är endast möjlig om den intresserade användaren skaffar sig ett konto hos Esri Sverige AB. På direkt fråga uppgav Esri Sverige AB:s företrädare att Knowit inte har ett sådant konto. Knowit skulle således rätteligen ha uteslutits från den slutliga anbudsutvärderingen. Utvärderingen bör därför rättas genom att anbudsutvärderingen görs om. Knowit anför bl.a. följande. Kunskap är inte detsamma som erfarenhet. Det är inte godtagbart att låta Esri Sverige AB bestämma vad som avses med god kunskap enligt FMV:s förfrågningsunderlag. Knowits offererade · Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20671-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen konsulter har god till mycket god kunskap om programvaran ESRI ArcGIS Runtime, vilket är grundprogramvaran avseende aktuell program.vara. De offererade konsulterna har god till mycket god kunskap vad gäller .NET­ ramverket. Tillgänglig dokumentation avseende programvaran ESRI ArcGIS Runtime .NET 10.2 har studerats och granskats av Knowit och Knowits konsulter. Den skillnad som i huvudsak föreligger avseende ESRI ArcGIS Runtime .NET 10.2 och andra plattformar såsom Android, Flex, iOS, Java, JavaScript, Mac OS X, WPF osv., gäller just .NET-ramverket, vilket Knowit har god till mycket god kunskap om. Knowit ska därför anses ha uppfyllt kravet på god kunskap om programmet ESRl ArcGIS Runtime .NET 10.2. Upphandlande myndigheters skyldighet att inte efterge eller bortse från sådana krav som ställs upp i förfrågningsunderlaget gäller enligt förvaltningsrättens bedömning även om uppgifterna har blivit kända först i samband med en överprövningsprocess. Denna bedömning får stöd i Kammarrätten i Göteborgs domar i målm 1569-1572-14 och 935-12. För det fall Knowit inte uppfyller samtliga krav i förfrågningsunderlaget måste detta alltså beaktas, även om detta har visat sig först efter Spinators ansökan till förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten konstaterar att begreppet "god kunskap" inte är närmare definierat i förfrågningsunderlaget. FMV hänvisar till uppgift som verket har fått från program.leverantören Esri Sverige AB om att god kunskap om programmet kräver praktisk erfarenhet av betaversionen, vilket fordrar nedladdning av densamma. Knowit har fört argumentation om att det är möjligt att tillägna sig god kunskap om programmet utan att ha praktisk erfarenhet av det. Bolaget har dock inte lagt fram någon bevisning och enligt förvaltningsrättens mening inte heller anfört något argument som kan anses väga tyngre än utlåtandet från företrädare för programleverantören om vad som krävs för att tillägna sig god kunskap om Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20671-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen programmet. Förvaltningsrätten bedömer därför att Knowits anbud inte har uppfyllt det aktuella ska�kravet och det finns därför grund att utesluta anbudet från utvärdering. Proportionalitet Knowit har vidare anf"ort att det är oproportionerligt att utesluta Knowits anbud från utvärdering på grund av att bolaget inte anses ha uppfyllt det aktuella kravet. En upphandlande myndighet har normalt stor frihet när den närmare bestämmer föremålet för en upphandling. De krav som myndigheten ställer upp får dock inte strida mot principerna om icke-diskriminering och fri rörlighet för varor och tjänster och måste också i övrigt vara förenliga med unionsrätten (jfr RÅ 2010 ref. 78). Proportionalitetsprincipen innebär att krav· som ställs inte får gå utöver vad som är nödvändigt och ändamålsenligt för upphandlingen i fråga (jfr prop. 2006/07:128 s. 132). De uppställda kraven ska ha ett naturligt samband med, och stå i proportion till, det behov som ska täckas. Bedömningen av om ett krav är proportionerligt kan göras i tre steg där det inledningsvis prövas om kravet är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet, därefter om kravet är nödvändigt för att det eftersträvade syftet ska uppnås (såtillvida att det inte finns mindre ingripande alternativ) och slutligen om den negativa effekten av kravet är oproportionerlig eller överdriven i förhållande till det eftersträvade syftet. Förvaltningsrätten bedömer att syftet med kravet att leverantören ska ha erfarenhet av praktisk användning av betaprogrammet får anses vara att säkerställa att leverantören har den kunskap om programmet som behövs för att kunna genomföra uppdraget som upphandlingen avser. Det saknas Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20671-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen enligt förvaltningsrättens mening anledning ifrågasätta att kravet är lämpligt och effektivt utifrån detta syfte. Proportionalitetsprincipen kan således inte anses åsidosatt av denna anledning. Förvaltningsrätten bedömer vidare att kravet f'ar anses vara nödvändigt, mot bakgrund av att programleverantören Esri Sverige AB har uppgett att praktisk användning av betaprogrammet är en förutsättning för att tillägna sig goda kunskaper och att Knowits argumentation enligt förvaltningsrättens bedömning inte motbevisar detta. Förvaltningsrätten anser att det inte har kommit fram anledning att bedöma att god kunskap om ESRI ArcGIS Runtime .NET 10.2 i sig skulle vara onödigt för att tillgodose det behov som FMV:s upphandling är avsedd att tillgodose. Inte heller av denna anledning kan således proportionalitetsprincipen anses åsidosatt. Frågan är slutligen om proportionalitetsprincipen kan anses åsidosatt på grund av att kravets negativa effekt kan anses oproportionerlig eller överdriven i förhållande till det eftersträvade syftet. Knowit har anfört att det inte är säkert att leverantören de facto har testat programmet bara för att det har laddats ned. Förvaltningsrätten anser inte att den omständigheten att det inte finns någon möjlighet att kontrollera att programmet faktiskt har testats efter nedladdningen innebär att det är oproportionerligt att utesluta en leverantör som inte har laddat ned programmet. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att den aktuella upphandlingen påbörjades den 14 april 2014 och avslutades den 30 maj 2014. Betaprogrammet i fråga lanserades i mars 2014. Såvitt framgår har samtliga leverantörer haft möjlighet att registrera sig hos programleverantören och ladda ned betaprograrnmet. Det kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses vara en stor olägenhet eller ansträngning för anbudsgivarna att registrera sig och ladda ned programmet. Mot bakgrund av att programleverantören har uppgett att god Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20671-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kunskap erhålls genom praktisk användning av programmet finns det enligt förvaltningsrättens mening inte anledning att bedöma att god kunskap också kan uppnås genom teoretisk kunskap om programmet och praktisk erfarenhet av andra programvaror, såsom Knowit har gjort gällande. Den omständigheten att det bara är frågan om en icke-officiell betaversion innebär enligt förvaltningsrättens mening inte att kravet är oproportionerligt. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av detta att kravets negativa effekt inte kan anses oproportionerlig eller överdriven i förhållande till det eftersträvade syftet Förvaltningsrätten fllll1er därmed att proportionalitetsprincipen inte heller av denna anledning kan anses bli åsidosatt genom den aktuella tollrningen och tillämpningen av ska-kravet i fråga. Skada och val av åtgärd Förvaltningsrätten har funnit att Knowit inte har uppfyllt samtliga ska-krav i upphandlingen. Förvaltningsrätten har vidare funnit att det inte strider mot proportionalitetsprincipen att utesluta Knowits anbud från utvärdering till följd av detta. Om FMV ändå skulle tilldela Knowit kontraktet skulle detta således strida mot skyldigheten att behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. FMV anför att Spinator uppfyller samtliga ska-krav och rätteligen bör tilldelas upphandlingen. Spinator får med hänsyn till vad FMV anfört anses ha lidit eller komma att lida skada till följd av att Knowits anbud har antagits. Förvaltningsrätten finner därför att det föreligger grund att bifalla Spinators ansökan och besluta om rättelse på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras varvid Knowits anbud inte ska beaktas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 20671-14 HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man kan överklaga finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). / / /,,--.) lsusanne Bagge ,, Rådman Elisabeth Kornfeldt har föredragit målet. r&tia10Ga✓�.:.:/it7,t ·j�� SVERIGES DoMsroLAR HUR MÅN ÖVERKLAGAR ;. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten: i Stockholm. · Skrivelsen ska dock skickas eller läm.nas till fötvaltttingstätten. Öve.tklagimdet ska ha kommit .in till förval.tningsrätte.n inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid ea. muntlig förhandlliig, eller det vid en sådan förhandling hat angetts nit beslutet kommer att meddelas, ska dock. överk¼gandet ha kommit in .inom tre veckor från dea. � do:tnstolea.s beslut :tneddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part :täknas från dea. dag beslq.tet meddelades. Om sista dagen fö:t överklagandet infaller på lö:tdag, söndag eller helgdag, mid.sommarafto:o, julafton eller nyårsafton tick.er det att skrivelsen kommerinnästavardag.. Fö:t att ett överltla.gande ska ku:oba tas upp i kammao:iitten fotdras attprö�stillstånd m.edddas. T