( Fyrkantens Ventilation AB, 556367-2806 Mellby 531 96 Lidköping Ombud: Andreas Almqvist Fyrkantens Ventilation AB Mellby 531 96 Lidköping MOTPART Lidköpings kornmun Upphandlingsenheten 531 88 Lidköping Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfirma AB Box 7229 103 89 Stockholm Ombud: Jur.kand. Hampus Ek Foyen Advokatfirma Box 7229 103 89 Stockholm SAKEN LÄNSRÄTTEN I MARIESTAD P Lars Ch Nilsson SÖKANDE DOM 2009-04-24 Meddelad i Mariestad Mål nr 561-09 E Rotel 3 Sida 1 (10) Begäran om överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår framställningen och upphäver det interimistiska beslutet av den 19 mars 2009. Dok.Id 41167 Postadress Box 800 542 18 Mariestad Besöksadress Stockholmsvägen 6 Telefon Telefax 0501-676 00 0501-676 46 E-post: lansrattenimariestad@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:30-15:00 DOM Sida 2 561-09 E ( ( I MARIESTAD LÄNSRÄTTEN 2009 -04- 2 4 YRKANDEM.M. Fyrkantens Ventilation AB har i framställning till länsrätten den 19 mars 2009 begärt överprövning enligt LOU avseende Lidköpings kommuns upphandling av "luftbehandlingsanläggning vid ombyggnad av Gula Hu­ set, Kv. Tömmen, Lidköping, till förskola och skola". Fyrkantens Ventila­ tion AB har till stöd för framställningen anfört att bolaget anser att takpris etapp 2 ska inräknas i utvärderingen. Bolaget har vidare hänvisat till ett svar som bolaget erhållit från Lars Erik Höök vari anges att enligt dennes uppfattning är det självklart att etapp 2 på samma sätt som etapp 4 ska ingå vid bedömningen. Länsrätten har i interimistiskt beslut den 19 mars 2009 förordnat att upp­ handlingen tills vidare inte får avslutas. Lidköpings kommlm har i svar den 30 mars 2009 bestritt bifall till fram­ ställningen samt yttrat följande. Upphandlingen har inte varit behäftad med de brister som Fyrkantens Ventilation AB gör gällande. Mot bakgrund här­ av har kommunen inte brutit mot de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestärnrnelse i nämnda lag. Kommunen gick, inom ramen för ett förenklat förfarande i enlighet med LOU, den 26 januari 2009 ut med en offentlig upphandling benämnd "Ombyggnad av Gula huset Kv. Tömmen, Lidköping, till "förskola och skola". Den 13 februari 2009 kom­ pletterades de administrativa föreskrifterna med kompletterande föreskrif­ ter nr 1, i vilken vissa närmare justeringar och förtydligande gjordes dock ej av AFB.52. Under rubriken AFB.12 anges att entreprenadformen som upphandlades var en utförandeentreprenad - samordnad generalentrepre­ nad samt att kommunen skulle träffa avtal bl. a. för ventilationsarbeten inom ramen för entreprenaden. Generalentreprenör skulle utsedd entrepre­ nör för husbyggnadsarbeten vara. Av AFC.l i det kompletterande förfråg­ ningsunderlaget framgår följande så vitt avser etapp 2: Etapp 2 är färdig- ( C ( ( LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -04- 2 4 ställande av de lokaler som senare skall proiekteras och byggas om till skollokaler samt utvändiga markarbeten, södra delen av projekterad tomt, för enfulltfärdig och välfungerande skola. Takpris iform av m2-prisför denna etapp kommer att infordras i anbudet. Tre anbud togs upp till anbudsutvärdering avseende ventilationsentrepre­ naden däribland Fyrkantens Ventilation AB. Den 10 mars 2009 meddelade kommunen tilldelningsbeslut av innebörd, såvitt nu är av intresse, att Tofta Plåt & Ventilation AB:s anbud befunnits vara det ekonomiskt mest fördel­ aktiga och sålunda antagits avseende ventilationsentreprenaden. Av de ad- rninistrativa föreskrifterna fran1går undei rnbriken AFB.52 att de ekono- miskt mest fördelaktiga anbuden för de respektive delentreprenaderna skul­ le komma att antas av kommunen. Kriterierna för att bedöma vilket anbud som skulle anses vara det ekonomiskt mest fördelaktiga skulle för den del­ entreprenad om vilken nu fråga är viktas på följande sätt. Pris-60 % Material och varor - IO % Underentreprenader - IO % Timkostnader - 15 % Referenser/Bedömning av tidigare arbeten - 5 % Fyrkantens Ventilation AB har gjort gällande att även takpris beträffande etapp 2 skulle ha tagits upp till anbudsutvärdering. Detta påstående bestrids av kommunen. Det framgår klart av de administrativa föreskrifterna och de kompletterande föreskrifterna att anbudsutvärdering av takpris inte skulle komma att ske. Det anges nämligen uttryckligen i de kompletterande före­ skrifterna under rubriken AFB.52 att det var12.ris som skulle viktas till 6Ö % vid anbudsutvärderingen. Kommunen vill påpeka att man i språkbruket i de administrativa föreskrifterna har skiljt på pris och takpris begreppsmäs­ sigt. Redan av den anledningen har det stått klart för Fyrkantens Ventila­ tion AB att takpriset inte skulle komma att utvärderas. Härutöver framgår Sida 3 561--09 E ( ( LÄNSRÅTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -04- 2 4 det av texten under rubriken AFA.2 i de kompletterande föreskrifterna att: "Antagna entreprenörer kan komma �1·åga att även bygga om denna del". Av skrivningen anser kommunen att det står klart för varje initierad an­ budsgivare att ombyggnation i denna del omöjligen kunde läggas till grund för anbudsutvärderingen med tanke på att entreprenörerna inte lämnade anbud i denna del på annat sätt än att kommunen krävde en uppgift om takpris härom i anbudet som i övrigt skulle innehålla pris för de redan pro­ jekterade delarna. Kommunen betonar också att det strax ovanför citerat textavsnitt framgår att den del för vilken takpris skulle anges först skulle färdigprojekteras i samråd med Barn & Skola och att dess frai-ntid av det skälet kringgärdades av osäkerhet. Det är alltså fråga om en option. Kom­ munen omnämner, utöver vad som angivits ovan, även i andra avsnitt av de administrativa föreskrifterna och de kompletterande föreskrifterna, att etapp 2 ännu inte projekterats. Under rubriken AFC.l framgår till exempel att entreprenaden skulle utgöras av fyra etapper varvid påpekas att etapp 2 ännu inte färdigprojekterats. Det har sålunda i förfrågningsunderlaget gi­ vits entydiga signaler till anbudsgivama om att det takpris som infordrades inte skulle komma att ges betydelse vid den kommande anbudsutvärde­ ringen. Kommunen har i de administrativa föreskrifterna uttryckt en osä­ kerhet beträffande den icke-projekterade delens framtid. Härutöver görs i de administrativa föreskrifterna och i anbudsutvärderingsmodellen en klar distinktion mellan pris och takpris. Vad kommunen avsåg att upphandla - och således hade ett intresse av att utvärdera - måste ha stått klart för varje initierad anbudsgivare. Kommunen menar i första hand att man agerat helt i enlighet med LOU och de gemenskapsrättsliga principerna om öppen­ het/transparens och förutsebarhet när takpriset för den icke-projekterade delen helt i enlighet med de administrativa föreskrifterna inte beaktades vid anbudsutvärderingen. För det fall länsrätten, trots vad kommunen nu an­ fört, skulle :fim1a att takpris rätteligen borde ha lagts till grund för anbuds- Sida 4 561-09 E ( ( utvärderingen medger kommunen att vidta rättelse på det sättet att ny an­ budsutvärdering med beaktande av tak:pris sker. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Upphandlingen görs genom förenklat förfarande enligt bestämmelserna i 15 kap. LOU. Därvid är även bestämmelserna i 1 kap., 2 kap., 5 kap., 11 kap. 6 §, 13 kap. och 16 kap. LOU tillämpliga. Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 16 § LOU skall en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som har lägst pris. Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, skall göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket LOU, dvs. myndigheten kan ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet. Den upphandlande myndig­ heten skall då antingen ange hur de olika kriterierna som avses i 12 kap. 1 § andra stycket LOU viktas vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämp­ lig största tillåtna spridning. Kriterieviktningen eller prioritetsordningen skall anges i annonsen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i för­ frågningsunderlaget. LÄNSRÄTTEN I MARIESTAD DOM Sida 5 561--09 E 2009 -04- 2 4 DOM LÄNSRÄTTEN 2009 -04- 2 4 Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kai1 komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen Förfrågningsunderlag föreligger i form av administrativa föreskrifter date­ rade 2009-01-26, teknisk beskrivning av luftbehandlingsinstallationer upp­ rättad 2009-01-26 av ER-konsult AB, Lidköping samt kompletterande administrativa föreskrifter (Kompletterande föreskrifter nr 1), daterade 2009-02-13. Vid en jämförelse mellan de administrativa föreskrifterna och de komplet­ terande föreskrifterna kan bl.a. följande konstateras. I de administrativa föreskrifterna angavs följande under punkten AFA.2 Orientering om objektet Objektet innebär att inom befintlig byggnad, Gula Huset kv. Tömmen, an­ passa del av huset, ca 1100 m2 till en ny förskola enligt upprättat förfråg­ ningsunderlag. Förskoleverksamheten kommer att omfatta ca 70 barn samt ca 25 personal. Resterande del av huset består av matsal, mottagningskök samt lokaler för skolverksamhet. Lokalerna för skolverksamhet, ca 720 m2, kommer att färdigprojekteras av beställaren i början av entreprenaden och kommer senare att byggas om av antagna entreprenörer. Takpris i form av m2-pris kommer att infordras i anbudet. Intilliggande tomtmark, ca 6 800 m2, skallblinyskolgårdenligtupprättatförfrågningsunderlag. Sida 6 561-09 E I MARIESTAD ( ( ( ( ( I MARIESTAD LÄNSRÄTTEN 2009 -04- 2 4 Under punkten AFA.2 Orientering om objektet har i de kompletterande föreskrifternagjortsföljandeändring: ...Lokalernaförskolverksamhet,ca 720 m2, kommer senare att färdigprojekteras av beställaren i samråd med Barn & Skola. Antagna entreprenörer kan komma ifråga att även bygga om denna del. Takpris, baserat på ordinär ombyggnadskostnad för skollokaler, i form av m2-pris, kommer att infordras i anbudet. ... Se även AFC.l I de administrativa föreskrifterna angavs under punkten AFC.1 Omfattning Entreprenaden omfattar - efter överförande av avtal enligt AFB.11 Markarbeten Husbyggnadsarbeten Sanitet, värmeinstallationer Luftbehandlingsinstallationer El- och teleinstallationer Styr- och övervakningsinstallationer Omfattningen i detalj framgår av handiingar angivna under AFB.221 och AFB.222. .... Entreprenaden kan komma att utgöra tre etapper, där etapp två är del av byggnaden som skall byggas om till skollokaler enligt senare projektering. Takpris i form av m2-pris för denna etapp kommer att infordras i anbudet. Se även anbudsformulär. Under punkten AFC.1 Omfattning har i de kompletterande administrativa föreskrifterna angetts följande: Ny text Entreprenaden kommer att utgöras av fyra etapper. Etapp 1 är färdigställande av de lokaler som utgör förskola samt alla till detta nödvändiga installationer samt utvändiga markarbeten, norra delen av projekterad tomt, för en fullt färdig och väl fungerande förskola. Etapp 2 är färdigställande av de lokaler som senare skall projekteras och byggas om till skollokaler samt utvändiga markarbeten, södra delen av projekterad tomt, för en fullt färdig och väl fungerande skola. Takpris i DOM Sida 7 561-09 E ( ( DOM LÄNSRÅTTEN 2009 -04- 2 4 form av m2-pris för denna etapp kommer att infordras i anbudet. Se även anbudsformulär. Etapp 3 är omläggning och isolering av hela takytan på gula huset, kv. Tömmen. Se även anbudsformulär. Etapp 4 är alla de entreprenadarbeten som skall utföras i befintlig matsal och kök Alla arbeten som berör dessa lokaler skall prissättas separat. Se även anbudsformulär. Den tekniska beskrivningen av luftbehandlingsinstallationen innehåller, såvitt nu är av intresse, följande. 5. Byggnad byggs om till förskola och skola. Skoldel utförs i annan entre­ prenad senare. BE Alla luftbehandlingsinstallationer rivs i apparatrum, förskola och skola. I entreprenaden ingår också att riva befintliga aggregat i skoldel. Enligt utvärderingsprotokollet har i utvärderingen av kriteriet pris för den aktuella entreprenaden räknats in anbudspriserna på ovan angivna etapper 1 och 4. Priserna har - på sätt som angetts i förfrågningsunderlaget - vik­ tats till 60 procent. Lämnat takpris på etapp 2 har angetts men inte räknats med vid utvärderingen. Länsrättens bedömning Grundläggande vid all offentlig upphandling är principerna om icke­ diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet) proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i länsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. För att ett ingripande skall bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlan­ de myndigheten brutit mot LOU. Sida 8 561-09 E I MARIESTAD ( LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -Ot- 2 4 Det saknas uttryckliga författningsbestämmelser om vilka krav som ställs på ett förfrågningsunderlag. Enligt fast praxis måste dock, för att kravet på förutsebarhet ska vara uppfyllt, av detta klart framgå vad den upphandlan­ de myndigheten efterfrågar. Det måste också kunna utläsas på vilket sätt utvärderingen av de leverantörer som kvalificerat sig ska ske. Sökanden i detta mål, Fyrkantens Ventilation AB, har som grund för ingri­ pande åberopat att Lidköpings kommun vid utvärderingen bortsett från avgivna anbud avseende takpris för (ovan angivna) etapp 2. Sökanden får därigenom även anses göra gällande att en prisjämförelse med vinnande anbud inklusive takpris skulle utfalla till sökandens fördel. Den upphand­ ( lande myndigheten, Lidköpings kommun, har å sin sida gjort gällande att takpriset inte varit avsett att användas som utvärderingskriterium för det aktuella kontraktet och att det framgår av förfrågningsunderlaget att kon­ traktet inte varit avsett att omfatta etapp 2. Den i målet aktuella upphandlingen avser en del av en byggentreprenad som totalt omfattar sex delentreprenader. Förfrågningsunderlaget är beträf­ fande de administrativa föreskrifterna gemensamt för alla delentreprena­ derna men specifikt för vruje del i den tekniska beskrivningen. Kravet att anbudsgivarna skall lämna en prisuppgift om ett "takpris" på etapp 2 av entreprenaden anges såväl i de administrativa föreskrifterna som i den tek­ niska beskrivningen och i anbudsformuläret. Med "takpris" avses, såvitt länsrätten kan förstå, en beräknad maximikostnad som inte får överskridas. Det får också anses framgå av förfrågningsunderlaget att takpriset begärts för en ännu inte påbörjad eller färdigprojekterad del av den totala byggna­ tionen. Även om uppgiften begärts och lämnats under anbudsliknande for­ mer har det inte framkommit att den skulle ha bindande verkan vid ett kommande uppdrag att fortsätta och avsluta byggnationen av etapp 2, ef­ tersom detta kräver en ny eller fortsatt upphandling där anbuden förutsätts svara mot vad som upphandlas, dvs. det reella innehållet i kontraktet. Den omständigheten att redan antagna entreprenörer i den ursprunliga utform- Sida 9 561-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -04- 2 4 ningen av förfrågningsunderlaget angetts som presumtiva utförare även för den fortsatta byggnationen kan då inte tillmätas någon betydelse för be­ dömningen i detta mål. Sammanfattningsvis finner länsrätten att det åberopade "takpriset" inte kan anses utgöra ett utvärderingskriterium i den upphandling som avses med det aktuella kontraktet. Kommunens utvärdering, där detta pris inte inräk­ nas, strider därför inte mot förutsättningarna för upphandlingen. Även om det med fog kan anmärkas att förfrågningsunderlaget brister i tydlighet beträffande takprisets hantering vid utvärderingen kan det konstateras att bristen inte påverkat resultatet av utvärderingen av det nu aktuella kontrak­ tet eller anbudsgivarnas möjligheter att lämna i övrigt konkurrensmässiga anbud. Det föreligger således inte av denna anledning tillräcklig grund för någon åtgärd enligt 16 kap. 2 § LOU. Då Fyrkantens Ventilation AB inte heller i övrigt visat att det finns anled­ ning att besluta om sådana åtgärder ska bolagets framställning om ingri­ pande enligt LOU avslås. Vid denna utgång ska länsrättens interimistiska beslut av den 19 mars 2009 inte längre gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1 d) Av bestämmelserna i 16 kap. 1 § LOU följer att en ansökan om överpröv­ ning inte får prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Detta gäller även för prövning i kammarrätten. Ansökan får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att rätten upphävt ett tidigare interimistiskt beslut. Sida 10 561-09 E ( (