FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2019-02-13 Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE D Söderlindh Entreprenad Syd AB, 556984-6867 Östergatan 6 235 33 Vellinge Ombud: Jur. mag. Maria Thorstensson Nordbro AB Södra Järnvägsgatan 5 352 34 Växjö MOTPART Region Skåne, Regionfastigheter 291 89 Kristianstad SAKEN Mål nr 10534-18 Sida 1 (8) Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår D Söderlindh Entreprenad Syd AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. KONKURRENSVERKET 201: -02- 1 Avd Dnr KSnr A\4\bi\ • Dok.Id 479382 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 E-post: kansli l .fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeclitionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10534-18 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Region Skåne Regionfastigheter genomför upphandling angående yttre drift Malmö, referensnummer 1801669. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU. Tilldelningsbeslut i upphandlingen har fattats den 7 september 2018. D Söderlindh Entreprenad Syd AB har lämnat anbud i upphandlingen, men har inte kvalificerat sig. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING D Söclerlindh Entreprenad Syd AB (Söderlindh Entreprenad) yrkar att upphandlingen ska få avslutas först sedan rättelse gjorts, genom att Söderlindh Entreprenads anbud utvärderas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till stöd för talan anförs bl.a. följande. Enligt Region Skånes tilldelningsbeslut diskvalificerades Söderlindh Entreprenad med hänvisning till att Söderlindh Entreprenad bland annat inte uppfyller de obligatoriska krav som ställs gällande anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Söderlindh Entreprenads anbud gick därmed inte vidare till anbudsutvärdering. Enligt tilldelningsbeslutet vann anbudsgivaren Green Landscaping AB som tilldelades kontraktet. Det anges inte närmare i tilldelningsbeslutet vad som inte uppfyllts av Söderlindh Entreprenad avseende anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Med anledning härav kontaktade Söderlindh Entreprenad Region Skåne som informerade om att grund för uteslutning är att Söderlindh Entreprenad inte bedrivit verksamhet under fem år i enlighet med de obligatoriska krav som ställs i upphandlingsföreskrifterna. Söderlindh Entreprenad registrerades som bolag i september 2014. Innan 2014 bedrev företrädare för bolaget liknande verksamhet i ett annat bolag vid namn Söderlindh & Jeppson AB som grundades år 1998. Söderlindh Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10534-18 Avdelning I I MALMÖ Entreprenad har och har haft skötselavtal och ramavtal med flera bostadsrättsföreningar, kommuner och kommunala fastighetsbolag såsom Vellinge kommun, Burlöv kommun, Tomelilla kommun, Burlövs bostäder, Sjöbohem och Malmö kommunala bostadsbolag. Bolaget har femton medarbetare inklusive arbetsledning och administration och under 2017 omsatte bolaget 11 miljoner kronor. Bolagets företrädare har genom att bedriva verksamhet i de båda bolagen förvärvat lång och gedigen erfarenhet av drift och underhåll av yttre miljö som långt överstiger de fem år som anges som obligatoriskt krav i aktuell upphandling. Söderlindh Entreprenad uppfyller således aktuellt obligatoriskt krav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet. Det föreligger ingen grund för uteslutning. Söderlindh Entreprenad offererade det lägsta anbudspriset i upphandlingen och skulle därmed ha vunnit upphandlingen om anbudet utvärderats konekt. I andra hand görs det gällande att det obligatoriska kravet - att anbudsgivaren ska ha bedrivit verksamhet avseende drift och underhåll av yttre miljö under minst fem år - strider mot proportionalitetsprincipen. Det eftersträvade syftet med kravet avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet måste antas vara att säkerställa att anbudsgivaren har tidigare erfarenhet av att utföra liknande uppdrag avseende drift och underhåll av yttre miljö samt att säkerställa att leverantören har en sådan erfarenhet som krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard. Kravet får visserligen betraktas som ändamålsenligt utifrån detta syfte, men går samtidigt längre än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet. Ett obligatoriskt krav avseende fem års erfarenhet kan inte anses vara en effektiv och lämplig åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. Vid utförande av ett uppdrag som avser drift och underhåll av utemiijö kring ett sjukhus är erfarenheten av att utföra tjänsterna hänförlig till bolagets organisation och personalens yrkeserfarenhet och inte till bolagets FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 10534-18 erfarenhet som i praktiken innebär det antal år som bolaget varit registrerat. Ett lämpligare sätt att uppnå det eftersträvade syftet är att ställa krav på att anbudsgivaren lämnar uppgifter om utbildnings- och yrkeskvalifikationer eller motsvarande uppgifter för ledande personer i företaget. Ett annat alternativ är att anbudsgivaren kan lämna referenser avseende utförande av liknande uppdrag. Uppställt krav på minst fem års erfarenhet hindrar nystartade bolag eller företag som vill utvidga sitt verksamhetsområde från att lämna anbud i upphandlingen. Den negativa effekt som kravet har för det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen får därför anses vara oproportionerligt. Region Skåne bestrider Söderlindh Entreprenads talan och anser att ansökan ska avslås. Region Skåne anför därvid bl.a. följande. I upphandlingsföreskrifterna (UF) 3.5.1.1 punkt 2 anges vilka krav som ställs på anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Vidare anges i UF 3.5.1 att anbud som inte uppfyller samtliga ställda ska-krav inte kommer att beaktas. I UF 3.5.2.1 anges att det efter kontroll att UF 3.5 och samtliga ska-krav uppfylls genomförs utvärdering av anbuden utifrån anbudspris och arbetsledares erfarenhet. I Söderlindh Entreprenads redogörelse i anbudet avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet framgår att Söderlindh Entreprenad är ett nytt bolag som startade år 2014. Redan av detta kan slutsatsen dras att bolaget inte uppfyller kraven i UF 3.5.1.1 punkt 2, dvs. att anbudsgivaren ska ha bedrivit verksamhet avseende drift och underhåll av yttre miljö under minst fem år. Mot bakgrund av att Söderlindh Entreprenad inte uppfyller aktuellt ska-krav framgår av anbudsutvärderingen att bolagets anbud inte gått vidare till utvärdering. Kvalificeringskravet kan inte anses uppfyllt genom den FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 10534-18 erfarenhet som bolagets företrädare förvärvat i annan regi. Det är bolaget som ska utvärderas och inte dess företrädare. Eftersom Söderlindh Entreprenad inte uppfyller alla obligatoriska krav har bolaget rätteligen diskvalificerats och det saknas skäl att förordna om rättelse av upphandlingen. Bakgrund och syfte till kravet på leverantörens tekniska och yrkesmässiga kapacitet avseende drift och underhåll av yttre miljö under minst fem år är att Region Skåne utifrån sitt samhällsansvar och lagstadgade åligganden som offentlig vårdgivare har ett ovillkorligt krav på att de leverantörsföretag som lämnar anbud ska vara helt driftsäkra i detta avseende, vilket endast kan säkerställas genom att företaget har mångårig erfarenhet av olika typer av problem och upparbetade rutiner relaterade till drift och underhåll av yttre miljö. Konkret är det fråga om att bl.a. sköta halkbekämpning och snöröjning vid sjukhuset i landets tredje största stad. Det är ytterst väsentligt att tillgängligheten alltid upprätthålls, vilket kräver lång erfarenhet och en väl fungerande organisation. Kravet på fem års erfarenhet av att tillhandahålla motsvarande tjänster är proportionerligt med hänvisning till den vikt som behöver läggas vid att kontrakterad leverantör inte får ha sådana brister i rutiner etc. som först senare skulle kunna uppdagas, vilket i synnerhet skulle kunna vara ytterst riskfyllt i ett hastigt uppstått kritiskt läge. Det aktuella kravet strider därmed inte mot proportionalitetsprincipen och innebär inte att det ställs högre krav på leverantören än vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kravet har ett naturligt samband och står i full proportion till de behov som Region Skåne har av de aktuella tjänsterna. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning l DOM Sida 6 10534-18 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Relevanta delar av förfrågningsunderlaget Av UF 3.5.1.1 punkt 2 framgår bl.a. avseende anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet att anbudsgivaren ska ha bedrivit verksamhet avseende drift och underhåll av yttre miljö under minst fem år. Förvaltningsrättens bedömning Av proportionalitetsprincipen följer att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantören eller det som upphandlas än vad som behövs och som är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen (se bl.a. RÅ 2010 ref. 78). Kraven ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till kontraktsföremålet och det behov som ska täckas (se prop. 2006/07:128 s. 132 och 2009/10:180 s. 91). Söderlindh Entreprenad har gjort gällande att kravet UF 3.5.1.1 punkt 2 inte är proportionerligt i förhållande till vad som ska upphandlas. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10534-18 Avdelning 1 I MALMÖ Region Skåne har anfört att kravet är nödvändigt för att säkerställa att leverantören är driftsäker och att det inte uppstår brister kring rutiner. Region Skåne har ett samhällsansvar som offentlig vårdgivare och det ställer högra krav på bl.a. snöröjning och halkbekämpning vid sjukhuset i landets tredje största stad, vilket är föremålet för upphandlingen. Ett krav om fem års erfarenhet är därför proportionerligt med hänsyn till det ansvar som kommer med att tillhandahålla efterfrågade tjänster. Förvaltningsrätten konstaterar härvid att en upphandlande myndighet har stor frihet att bestämma vilka krav som vid en upphandling ska ställas på såväl föremålet för upphandlingen som på leverantören av varan eller tjänsten. Detta gäller så länge kraven inte onödigtvis begränsar konkurrensen (jfr RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78). Syftet med kravet på minst fem års erfarenhet har varit att säkerställa att leverantören har teknisk förmåga och kapacitet att klara uppdraget. Kravet har således en tydlig och adekvat koppling till upphandlingsföremålet. Det kan inte anses vara en alltför betungande uppgift för en potentiell leverantör att ange de efterfrågade uppgifterna i sitt anbud. Med hänsyn till upphandlingens art och omfattning bedömer förvaltningsrätten därför att kravet på minst fem års erfarenhet inte är oproportionerligt. Att på detta sätt säkerställa att anbudsgivare har kapaciteten, förmågan och erfarenheten att ta sig an avtal av denna storlek får anses vara proportionerligt och i enlighet med LOU. Söderlindh Entreprenad har vidare gjort gällande att bolaget uppfyller kravet på fem års erfarenhet genom tidigare förvärvad erfarenhet i annan regi. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att bolagets anbud ska utvärderas. Det är i målet ostridigt att Söderlindh Entreprenad bildades år 2014. Det kan med hänsyn härtill konstateras att bolaget inte har den erfarenhet som krävs FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 10534-18 enligt upphandlingens ställda krav. Att bolagets företrädare har förvärvat denna erfarenhet i annan regi föranleder ingen annan bedömning. Region Skåne har därmed rätteligen uteslutit Söderlindh Entreprenads anbud från utvärdering och ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Marzia Kristensson Förvaltningsrättsfiskal Astrid Lindeskog har föredragit målet. �Iit� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad •..· delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillst�nd i kammarrätten . När överklagaridet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet �ka tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. :i ! _____________________________________ t Sida 2 av 2 www.domstol.se