FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE 1 DOM 2015-05-11 Meddelad i Stockholm Mål m 5243-15 Prodoc Svenska KB, 969628-1170 Ombud: Advokat Hemik Nilsson Advokatfirman Allians Box 7325 103 90 Stockholm MO TPAR T SKL Kommentus lnköpscentral AB, 556819-4798 117 99 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTEN SAVGÖRA NDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. zms -o5- 1 2 Avd Dnr LKSnr Aktbll Dok.Id 598155 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 E-post: KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5243-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. SKL Kommentus lnköpscentral AB (SKI) genomför ramavtalsupphandling avseende Videokonferenslösningar, produkter och tjänster 2013, projekt­ nummer 5821. Upphandlingen avser tecknandet av ramavtal och genomförs som ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. I tilldelningsbeslut den 4 mars 2015 meddelade SKI att fem bolag antagits som leverantörer. Prodoc Svenska KB (Prodoc) var inte ett av dessa bolag. Prodoc (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Som grund för yrkandet anför bolaget bl.a. följande. Upphandlingen har genomförts i strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och då främst principen om proportionalitet. Genom att så skett har bolaget lidit skada eller i vart fall riskerat att lida skada. Bolaget utvecklar sin talan och anför bl.a. följande. Begäran om över­ prövning handlar om de krav som ställts för typrum 5. Det är uppenbart att de krav som ställs på detta typrum är orimligt höga eftersom inget av världens ledande videokonferensmärken kan tillhandahålla standardiserade produkter med uppställda tekniska krav. Till exempel efterfrågas Brygg­ funktion Inbyggd multisite 3 externa parter (upplösning 1920x1200). Upplösningen 1920xl200 innebär Full HD i formatet 16:10 vilket är mycket sällsynt inom videokc;mferens, speciellt i videoströmmen. Ett mer normalt krav av detta slag hade varit en videoström med en upplösning om 1920xl080. Den kamera som kravställs till typrum 5 är specificerad till upplösningen 1920x1080. Det finns inget bärande skäl till att kravställa en Codec som kan visa 1920x1200 när kameran till systemet i själva verket inte filmar i den upplösningen. Ett ramavtals villkor bör präglas av mer generella krav där specifika behov och kravställningar kan upphandlas i särskild ordning. Typrum 5 ställer även krav på ett styrsystem som avviker 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5243-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen från ett mer generellt använt styrsystem för videokonferensrum. Det faktum att kraven är angivna på nämnda sätt tyder på att SK.I vill styra upphandlingen mot en lösning från märket Cisco vad gäller video­ konferens. Även krav på styrsystem är mycket nära specifikationer från märket Crestron och tolkas som styrda mot det fabrikatet. Detta strider mot de allmänna principerna i LOU och riskerar att snedvrida konkurrensen. De tekniska krav som SK.I ställer strider närmast mot principen om proportionalitet. De obligatoriska krav som ställts har gått längre än vad som varit nödvändigt för att säkerställa syftet med upphandlingen, nämligen att säkra skyddet för patienternas hälsa. Med anledning av SKI:s handlande har bolaget lidit skada, eller i vart fall riskerat att lida skada, genom att dess möjligheter att tilldelas kontrakt har försämrats. Huruvida anbuden från de bolag SKI kom att tilldela ramavtal rent faktiskt uppnått de obligatoriska krav som uppställts vet bara SKI. Bolaget har försökt få ta del av anbuden men nekats med hänvisning till att SK.I inte omfattas av offentlighetsprincipen. Det åligger SKI att visa att vinnande anbud har nått upp till ställda krav. Bolaget ställer sig frågande till uppgiften om att det är tänkt att videokonferenssystemet ska nyttjas till att visa röntgenbilder och mikroskopbilder. Ett sådant förtydligande skulle ha gjorts långt tidigare då väldigt många frågor kring upplösningen ställts under upphandlingsperioden. Att såsom SKI hävda att ställda krav utformats för att säkra patienters hälsa och uppnå bästa kvalitet i vården menar bolaget är en efterhandskonstruktion. SKI påstår att bolaget i det öppna förhandlingsförfarandet erbjudit en produkt som kunnat uppfylla ställda krav men att man sedermera erbjudit en produkt som tydligt inte motsvarade ställda krav. Bolaget menar att inte någon produkt hade kunnat nå upp till de ställda kraven då ingen sådan standardiserad lösning finns på marknaden. Påståendet visar på kravställningens otydlighet och en godtycklig utvärdering. Bolaget har genom att de obligatoriska kraven i 3 FÖRVALTNINGSRÄTTE N DOM 5243-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen förfrågningsunderlaget varit oproportionellt höga och således inte konkurrensuppsökande valt att utforma sitt anbud på visst sätt. Om de obligatoriska kraven istället varit proportionella hade det inneburit, eller i vart fall kunnat innebära, att bolaget utformat sitt anbud annorlunda i sin helhet. SKI bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Påståendet om att det inte finns produkter på marknaden som uppfyller kravet på upplösning bestrids. Prodoc erbjöd i det första upphandlingsförfarandet, det öppna förfarandet, en produkt som kan uppfylla kravet. I det efterföljande, förhandlade förfarandet erbjöd bolaget emellertid en annan produkt. Typrum 5 är ett telemedicinskt rum och det är därför av största vikt att de krav som är nödvändiga för att erhålla allra bästa funktion tillsammans med övrig medicinteknisk utrustning får ställas. Det bärande skälet till valet av format är att de medicinska bilder videokonferensanläggning tänkt visa har just upplösningen 1920x1200. Detta gäller exempelvis röntgen­ bilder och mikroskopbilder. Det är alltså, till skillnad mot vad Prodoc tycks anse, inte kameran som sätter gränserna för upplösningen i video­ konferensutrustningen, utan denna sätts av upplösningen av de medicinska bilderna och den utrustning som utrustningen ska kopplas upp mot. Det är av uppenbara skäl inte lämpligt att ändra upplösningen eller beskära röntgenbilder för att kunna koppla ihop röntgenapparat med video­ konferensutrustning. Tvärtemot vad Prodoc anför har alltså kravet utformats för att säkra skyddet för patienternas hälsa och uppnå bästa möjliga kvalitet i vården. Invändningarna mot kraven på styrsystemet saknar precisering såväl avseende vilka krav på styrsystemet som bolaget invänder mot som hur aktuella krav strider mot någon av de grundläggande principerna. För sakens skull kan påtalas att det bland anbudsgivama fanns god spridning avseende vilka fabrikat och lösningar som erbjöds för styrsystemet. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5243-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I samband med övergången från öppet till förhandlat förfarande tillställdes samtliga anbudsgivare förhandlingsfiler i vilka förtydliganden eller korrigeringar efterfrågades för att avhjälpa brister i anbuden. För Prodoc omfattade förhandlingsfilen 25 punkter, fördelade på alla fem typrum. Prodoc accepterade att delta i ett förhandlat förfarande. Bolaget svarade emellertid endast på två punkter som angavs i förhandlingsfilen. Ändringarna bestod i att bolaget bytte ut videokonferenssystem för typrum 5. För att bolaget ska kunna lida skada i upphandlingen krävs åtminstone att bolagets anbud varit godtagbart avseende typrum 1-4. Brister kvarstod för samtliga typrum och bolagets anbud hade inte kunnat komma ifråga för att tilldelas ramavtal. Av detta följer att Prodoc inte kunnat lida skada av de brister som bolaget gör gällande avseende typrum 5. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av 16 kap. 4 § 1 LOU framgår att allmän förvaltningsdomstol får överpröva en upphandling efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Har den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen, och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Det är inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada för att det ska föreligga grund för ingripande mot en upp­ handling. Sökanden ska istället visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (HFD 2013 ref 53). Prodoc anför att bolaget har lidit, eller kunnat komma att lida skada då man valt att utforma sitt anbud på visst sätt utifrån de oproportionerligt högt 5 FÖRVALTNINGSRÄTTE N DOM 5243-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ställda kraven. För det fall de obligatoriska kraven hade varit propor­ tionerliga menar bolaget att det skulle inneburit, eller i vart fall kunnat innebära, att anbudet i sin helhet hade utformats annorlunda. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att de påstådda överträdelserna av bestämmelserna i LOU är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen. Under sådana omständigheter torde lägre krav ställas för att skaderekvisitet ska anses uppfyllt på grund av påtalade brister. Trots detta gör förvaltningsrätten bedömningen att det finns skäl att ifrågasätta huruvida Prodoc har visat att det föreligger en risk för skada i förevarande fall. Det framgår av vad SKI har anfört i målet att Prodocs anbud hade omfattande brister avseende samtliga typrum. Bolaget har, trots att det fick information om att förtydliganden och kompletteringar behövde göras i det ursprungliga anbudet, svarat i en mycket begränsad omfattning på de angivna bristerna. Det har inte ifrågasatts av Prodoc att anbudet var behäftat med så omfattande brister som SKI har gjort gällande. Enligt förvaltningsrättens mening kan det under sådana omständigheter inte anses tillräckligt av bolaget att utan motivering påstå att anbudet kunnat utformas annorlunda för det fall kraven i typrum 5 varit proportionerliga. Prodoc har varken förtydligat eller konkretiserat hur bolagets möjligheter att vinna framgång i upphandlingen har försämrats på grund av de anförda överträdelserna. Bristerna i Prodocs anbud avsåg huvudsakligen krav i upphandlingen som bolaget inte har invänt mot. Det , torde därmed inte ha funnits någon möjlighet för bolaget att vinna tilldelning i upphandlingen oavsett hur kraven för typrum 5 hade utformats. Enligt förvaltningsrättens har Prodoc inte visat att bolaget har lidit, eller kan komma att lida skada på grund av de brister som påtalats i upphandlingen. Redan på denna grund ska bolagets ansökan avslås. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5243-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Ulrika Melin Rådman Förvaltningsrättsnotarien Isabella Bjurling Willis har föredragit målet. 7 Ii>c'')�,,,,, !·!·l! HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. '°0,---< Om prövningstillstånd inte meddelas står 0N förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 3.