FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM Sida 1 (8) KONKURRENSVERKET 20!5 -04- 2 0 • ..- ' Dnr KSnr AktbH 2015 -04- 1 7 Meddelad i Mål nr 946-15 Landskrona Tandtekniker Team AB, 556255-0961 Box 25 261 22 Landskrona MOTPART Malmö högskola 205 06 Malmö Avd Malmö Ombud: advokaten Malin Wallin och jur.kand. Anna Blomgren MAQS Advokatbyrå Stockholm AB Box 7009 103 86 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Landskrona Tandtekniker Team AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 248130 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 946-15 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Malmö högskola genomför en upphandling av Tandt:ekniska tjänster II, Mahr 24-2013/643. Upphandlingen är uppdelad i tre områden, och ram­ avtal kommer att tecknas med fem leverantörer för område 1, oral protetik, med tre leverantörer för område 2, bettfysiologi, och med tre leverantörer för område 3, ortodonti. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om för­ enklat förfarande i LOU och tilldelningsgrund är det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Landskrona Tandtekniker Team AB (nedan Bolaget) har inte lämnat anbud i upphandlingen. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och anför i huvudsak följande. För område I, oral protetik, har ska-krav uppställts att minst ett av refe­ rensuppdragen ska uppgå till 300 000 kr. Detta ska-krav ger inte lika möj­ lighet för alla. Bolaget, som saknar denna typ av större kunder, har inte kunnat delta i anbudsprocessen och har därmed lidit skada. Malmö hög­ skola har vidare endast fått in ett mindre antal anbud vilket kan bero på detta starkt begränsande krav. Flertalet av företagen inom branschen är små och har oftast inte dessa förutsättningar. Upphandlingen ska därför göras om så att alla företag ges en likvärdig chans att lämna anbud. Bolaget gör också gällande att handlingen benämnd "Förtydligande av­ seende Malmö högskolas upphandling av Tandtekniska tjänster Mahr 24- 2013/643" inte ingår i anbudsförfrågan. Handlingen finns inte i utannonse­ rat anbudsunderlag. Om förändringar/förutsättningar eller kompletteringar görs ska detta framgå tydligt av anbudsförfrågan vilket inte är fallet. Inte Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 946-15 Avdelning 1 I MALMÖ heller har anbudsunderlaget uppdaterats eller det klart och tydligt medde­ lats att förändring skett, detta har enbart skett i frågor och svar. Malmö högskola anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak följande. Bolaget har, som det får förstås, anfört att ska-kravet i bilaga 2 till för­ frågningsunderlaget är oproportionerligt och strider mot likabehandlings­ principen. Det är den upphandlande myndigheten som har att identifiera det behov som upphandlingen ska svara mot. De krav som uppställs ska vara proportionerliga i förhållande till upphandlingsföremålet och kraven som uppställs får inte medföra en särbehandling av potentiella anbuds­ givare. Malmö högskola har i referensblanketten uppställt som ska-krav att minst ett av uppdragen ska uppgå till 300 000 kr om referensen avser område 1. Som framgår av förtydligandet till referensblanketten har kravet ställts för att säkerställa att anbudsgivaren har kapacitet och förmåga att leverera i enlighet med Malmö högskolas behov och att leveranskapaciteten inte på­ verkas av uppdrag från andra än Malmö högskola. För nystartade anbuds­ givare har det dessutom funnits en möjlighet att inkomma med alternativa bevis eller referenser, t.ex. uppdrag som utförts av annan juridisk person men med tydlig knytning till den nystartade anbudsgivaren på så sätt att detta ändå kan bedömas ge en garanti för anbudsgivarens förmåga att leve­ rera i enlighet med Malmö högskolas behov. Det har dessutom varit möj­ ligt för en anbudsgivare som inte uppfyller kravet att använda sig av en underleverantör enligt punkten 4.6 i förfrågningsunderlaget. Sju av de nio anbudsgivare som lämnat anbud i upphandlingen har valt att lämna anbud för detta område samt har uppfyllt det uppställda kravet. Det kan inte anses vara ett mindre antal såsom Bolaget gör gällande. Kravet är således pro­ portionerligt utifrån Malmö högskolas behov och kan inte heller i övrigt I DOM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 946-15 I MALMÖ Avdelning 1 anses strida mot någon av de grundläggande principerna. Bolaget har såle­ des inte lidit eller riskerat att lida skada varför Bolagets talan ska avslås. Vad gäller förtydligandet av referensblanketten har detta publicerats i "Frågor och svar" den 22 augusti 2014 , vilket har varit i god tid innan an­ buden skulle ges in. Det ankommer på potentiella anbudsgivare att inför lämnande av anbud hålla sig uppdaterade om eventuella förändringar eller förtydliganden av förfrågningsunderlaget. Svar på frågor samt förtydligan­ den av anbud ska komma samtliga potentiella anbudsgivare till del på samma sätt så att likabehandlingsprincipen och transparensprincipen upp­ fylls. Olika typer av förtydliganden som annonseras i "Frågor och svar" utgör del av det förfrågningsunderlag som gäller som utgångspunkt vid anbudsgivning. Malmö högskola har därför inte heller i detta avseende agerat felaktigt eller i strid med LOU utan det har ankommit på Bolaget att kontrollera vad Malmö högskola angett i "Frågor och svar". SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av16kap.4 och6§§LOUframgårattförvaltningsrättenkanprövaom en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 946-15 Avdelning 1 I MALMÖ Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip end­ ast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Utredningen i målet Av 2.12, Frågor och kompletterande upplysningar, framgår bl.a. följande. Inkomna frågor kommer att besvaras i "Tendsign frågor- och svar­ funktion". Eventuella frågor ska vara inkomna senast 2014-08-27. In­ komna frågor kommer att besvaras senast 2014-08-29. Om förfrågnings­ underlaget behöver kompletteras med anledning av frågor från leverantör eller av annan anledning, kommer skriftlig komplettering att sändas till samtliga kända underlagshämtare. Om underlaget hämtas anonymt är det leverantörens skyldighet att själv hålla sig informerad om eventuella kom­ pletteringar. Endast skriftligt kompletterande uppgift lämnad av Malmö högskola eller dennes ombud under anbudstiden är bindande för både Malmö högskola och anbudsgivare/leverantör. Av punkten 4.8, Teknisk och yrkesmässig kapacitet, i förfrågningsunder­ laget framgår bl.a. följande. För att visa att anbudsgivaren besitter den tek­ niska och yrkesmässiga kapaciteten som efterfrågas i denna upphandling ska anbudsgivaren ange två referenser. Referensblankett ska användas. Av referensblanketten framgår bl.a. följande. Referensuppgifter från tidi­ gare/nuvarande uppdragsgivare ska ge Malmö högskola en uppfattning om anbudsgivarens förmåga att leverera efterfrågade tandtekniska arbeten. Referensuppdrag ska avse uppdrag av liknande karaktär som det Malmö högskola efterfrågar. Lämnade referenser ska avse det/de områden (1-3) som anbudsgivaren offererar. Minst två referensuppdrag ska lämnas för varje offererat område (1-3). Referensuppdrag ska vara utförda under 2012-2013. Minst ett av referensuppdragen ska uppgå till 300 000 om referensen avser område 1, oral protetik. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 946-15 Avdelning 1 I MALMÖ Av förtydligande avseende Malmö högskolas upphandling av Tandtek­ niska tjänster Mahr 24-201 3 /643 framgår följande tillägg avseende kravet på att minst en av referenserna för område 1 , oral protetik, ska uppgå till 300 000 kr. "Kravet ställs för att säkerställa att anbudsgivaren har kapacitet och förmåga att leverera i enlighet med högskolans behov och att leverans­ kapaciteten inte påverkas av uppdrag från andra än Malmö högskola. För nystartade anbudsgivare finns möjlighet att inkomma med alternativa bevis eller referenser, t.ex. uppdrag som utförts av annan juridisk person men med tydlig knytning till den nystartade anbudsgivaren på så sätt att detta ändå kan bedömas ge en garanti för anbudsgivarens :rormåga att leverera i enlighet med Malmö högskolas behov. Malmö högskola kommer att göra en självständig bedömning av om de aktuella referenserna är likvärdiga med det ställda kravet." Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis har förvaltningsrätten att ta ställning till om ska-kravet av­ seende att minst en referens ska uppgå till 300 000 kr för område 1, oral protetik, är förenligt med bestämmelserna i LOU. Av proportionalitetsprincipen följer att kvalifikationskrav som uppställs i en upphandling måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig pro­ portion till det som upphandlas. Kraven ska vara relevanta, vara av inte oväsentlig betydelse och får inte vara diskriminerande. En upphandlande myndighet har, så länge det inte strider mot proportionalitetsprincipen, stor frihet att i förfrågningsunderlaget ställa ska-krav. De krav som ställs på tidigare erfarenhet bör dock inte vara mer långtgående än vad som är moti­ verat av uppdraget och ska ha ett samband med kontraktsföremålet. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 946- 1 5 I MALMÖ Avdelning I Malmö högskola har anfört att det i målet aktuella kravet uppställts för att säkerställa att anbudsgivaren har kapacitet och förmåga att leverera i enlig­ het med Malmö högskolas behov och att leveranskapaciteten inte påverkas av uppdrag från andra än Malmö högskola. Det är enligt förvaltnings­ rättens mening inte visat annat än att det uppställda kravet är relevant och ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Det finns vidare flera leve­ rantörer som kan tillhandahålla det Malmö högskola efterfrågar inom ramen för område 1 , oral protetik. Enligt förvaltningsrättens mening är det inte visat att kravet är oproportionerligt eller att det skulle strida mot lika­ behandlingsprincipen. Den negativa effekt som kravet kan antas ha för mindre leverantörer kan vidare inte heller anses oproportionerlig. Vad Bo­ laget gör gällande angående aktuellt krav utgör därmed inte grund för in­ gripande enligt LOU. Bolaget har vidare gjort gällande att Malmö högskolas förtydligande av­ seende referensblanketten inte ingår i förfrågningsunderlaget. Inlednings­ vis konstaterar förvaltningsrätten att även om möjligheten att förtydliga och komplettera ett förfrågningsunderlag som utgångspunkt är begränsad finns det inga hinder för detta så länge sådana förtydliganden eller kom­ pletteringar inte strider mot de grundläggande EU-rättsliga principerna som bl.a. kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Det framgår också av för­ frågningsunderlaget att förtydliganden kan komma att ske, hur detta i så fall kommer att kommuniceras samt inom vilka tidsramar. Bolaget har inte gjort gällande att innehållet i förtydligandet skulle strida mot någon av de grundläggande EU-rättsliga principerna eller någon annan bestämmelse i LOU eller ens påstått att förtydligandet påverkat Bolagets möjlighet att lämna anbud i upphandlingen. Det saknas således även i denna del anled­ ning till ingripande enligt LOU. Vad Bolaget anfört utgör således inte grund för ingripande enligt LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska alltså avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 946-15 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) (O J@Jll,r �attsson Föredragande i målet har varit Lina Andersson. AI1'-��" SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kamm�rrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer sarnt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 www.dnmstoJse