[i FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Avdelning 33 SÖKANDE DOM 2015-06-09 Meddelad i Stockholm Mål nr 9026-15 Sida1 (9) AttendoLSSAB,556664-4257 Box 715 182 17 Danderyd Ombud: AdvokatemaJohan Cade ochOlaAxelsson Mannheimer SwartlingAdvokatbyråAB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART Tyresökommun 135 81 Tyresö Ombud: AdvokaternaKristianPedersen ochHanna Bogsjö Advokatfitman Kahn Pedersen KB Box 16119 103 23 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Attendo LSS AB:s ansökan. 2:15-OG- 1 0 Avd Onr KSnr Aktbll Dok.Id 612014 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expedltionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm 08·561 680 01 Tegeluddsvägen 1 08•561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 9026-15 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Tyresö kommun (kommunen) genomför en upphandling benämnd "Drift av VillaLinde, gruppbostad med särskild serviceLSS, dnr2013-KS0l79". Upphandlingen genomförs som ettförenklatförfar­ ande enligt 15 kap. lagen (2007 :1091) om offentlig upphandling, LOU. Kommunenharitilldelningsbeslututsäntden17 april2015 meddelatatt kommunen beslutatatt anta anbudfrån annan anbudsgivare änAttendo LSSAB. Attendo LSS AB (Attendo) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar iforsta hand attförvaltningsrätten ska rätta upphandlingen på så sätt att bolagets anbudkvalificeras och utvärderas och i andra hand att upphandlingen ska göras om . Attendo mtlor bl.a. följande till stöd för sin talan. Kommunen har, i strid m ed de grundläggande EU-rättsliga principerna om transparens och likabehandling och därmed också med 1 kap. 9 § LOU, förkastat Attendos anbud p.g.a. felaktigt påstådd bristande uppfyllelse av ett obligatOl'iskt krav i upphandlingen. Altemativt är det obligatoriska kravet, i strid med denEU-rättsliga principen om transparens och med 1 kap. 9 § LOU, så otydligt attAttendo berövats möjligheten att lämna ett konkurrenskraftigt anbud i upphandlingen. Omförvaltningsrätten, i strid medAttendos yrkande, skullefinna att det obligatoriska kravet är så klart och tydligt att det är tillåtet enligtLOU, och attAttendo dessutom brustit i uppfyllelse av det obligatoriska kravet, är den eventuella bristen så irrelevant och oväsentlig att det skulle strida mot principen om proportion­ alitet attförkasta anbudet på den grunden. Attendo har tillföljd av ovan angivnabrister lidit eller riskerar att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 6 § LOU. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9026-15 I STOCKHOLM I förfrågningsunderlagets punkt2.3.1. beskrivs hur urvalet avreferens­ personer ska gå till samt hur referenspersonerna kommer att kontaktas av kommunen. I punkten an ges bl. a. att anbudsgivaren ska ge in en referens" fö1teckning innehållande tre likvärdiga uppdrag som påbörjats, pågår eller har avslutats under de två senare åren. Fö1teckningen ska innehålla en beskrivning av uppdraget inklusive bl.a. namn, telefonnummer och e-post till referenspersonerna. Referenspersonerna ska vara tjänstemän i kommunen, varav en ska vara handläggare och en chefstjänsteman per uppdrag(gruppboende,LSS).CarinaZettlinLindholmären avAttendos tvåangivnareferenspersoneravseendeettpågående, motsvarandeuppdrag i Gävle. Av tilldelningsbeslutetframgår attAttendo offererat lägst prisi upp­ handlingen menattAttendos anbudförkastats, och således inte utvärderats, med följande motivering. "AttendoLSSAB, uppfyllerintekravetenligtpunkt2.3.1,,Erfarenhetfrån tidigar e uppdrag- referenstagning". Referenspersonerna ska vara tjänste­ mäni kommunen, varav en skavara handläggare och en chefstjänsteman per uppdrag(gruppboendeLSS), sammanlagt6 referenspersoner. Attendo har i ett av referensuppdragen angett en handläggare och en utredare. En chefstjänsteman är inte angivenför detta uppdrag." Attendos uppfattning är attCarinaZettlinLindholm är en"chefstjänste­ man" iförfrågningsunderlagets mening, så som dettaf'arförstås av en rimligt info1merad och normalt omsorgsfull leverantör i branschen. Hon är, som redovisades avAttendo i svaret på kommunens begäran omförtydlig­ ande, ansvarig för upphandlingarna inom omsorgen i Gävle kommun. Hon ärdessutomkontaktpersonförAttendosregionchefoch haruppföljnings� ansvaret för den bedrivna verksamheten. Tjänsten är således en helt annan än en tjänst som handläggare. Carina Zettlin Lindholm är den högsta befattningshavare iGävle kommun somhar personlig insyn i hur referens­ uppdraget faktiskt bedrivs. Kommunen tycks haförkastatAttendos anbud Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9026-15 på den gmnden att Carina Zettlin Lindholms fonnella titel är "utredare", Kommunen har inte beaktat den aktuella tjänstens innehåll. I praktiken har Carina Zettlin Lindholm samma ansvar som biträdande enhetschefen Birgitta Eskils Pettersson som är en av de referenspersoner som angetts av Attendo avseende ett annat pågående referensuppdrag. Kommunen har ansett henne vara en "chefstjänsteman" i förfrågningsunderlagets mening. Det av kommunen angivna syftet med det aktuella kravet kan inte uppfyllas på ett bättre sätt av någon annan referensperson än av Carina Zettlin Lindholm. Mot denna bakgrund skulle det under alla förhållanden vara oproportionerligt att förkasta Attendos anbud. Kommunen har vid kontakter upplyst om att kommunen anser att en "chefstjänsteman" är en person som är chef över en verksamhet. I förfråg­ ningsunderlaget efterfrågas dock uttryckligen en ,,chefstjänsteman" och inte en verksamhetschef. Om kommunen önskade att en av referens­ personerna skulle vara verksamhetschef skulle kommunen ha efterfrågat detta. Anbudgivama skulle då haft möjlighet att utfo1ma sitt anbud i enlighet med kravet. En verksamhetschef är dock många gånger inte lämplig som referens, då denna inte har insyn i pågående referensuppdrag. Attendo har aldrig tidigare stött på begreppet "chefstjänsteman". Först sedan tilldelningsbeslut meddelades har kommunen lämnat vägledning avseende vad kommunen anser är en "chefstjänsteman" i förfrågnings­ underlagets mening. Begreppet "chefstjänsteman" har varit odefinierat och oklart. Det var inte förutsebart för Attendo att en referensperson med Carina Zettlin Lindholms ansvarsområden inte skulle anses vara en "chefstjänsteman" i förfrågningsunderlagets mening. Kommunen har inte redovisat någon erkänd eller allmänt vedertagen definition av begreppet "chefstjänsteman" och såvitt Attendo känner till finns inte heller någon sådan definition av begreppet. Otydligheten i begreppet styrks av att I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9026-15 I STOCKHOLM Attendo lämnat två olika beskrivningar av vad kommunenför sin del anser vara en "chefstjänsteman". Kommunen bestriderbifall tillAttendos yrkanden och anför bl. a. följande. Kommunen har genomfört upphandlingen helt i enlighet med LOU och de gr undläggande EU-rättsliga principerna som framgår av 1 kap. 9 § LOU. Detföreligger därför ingen överträdelse avbestämmelserna iLOU och Attendo kan följaktligen varken lida eller riskera att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 6 § LOU. Attendos anbud uppfyller inte detuppställda skallkravet avseende anbuds­ givaresreferensuppdrag, i punkten2.3.1, dåAttendo angett enhandläggare och en utredare som referenspersoner, iställetför en handläggar e och en chefstjänsteman, vilket var det som krävdes iförfrågningsunderlaget. Det är tydligt iförfrågningsunderlaget att ett av skall-kraven på referensH personerna är att det krävs en handläggare och en chefstjänstemanför respektive uppdrag. Detframgårtydligt av punkten2.0 "Krav på företaget/utföraren" iförfrågningsunderlaget att anbudsgivaren måste uppfylla samtliga ställda kravföratt kunna gå vidare i anbudsprövningen, och detsamma framgår också i svarsfonnuläret, punkten2.1 "uteslutning''. Attendo har inte i anbudetvisat attCarinaZettlinLindholm, somAttendo angett somreferensperson, är en chefstjänsteman. I anbudetframgår ingen information om hennes befattning. Attendo har inte heller när bolagetfick möjlighet attfö1iydliga sitt anbud i detta avseende inkommit med uppgifter som visar atthon är en chefstjänsteman. CarinaZettlinLindholms befattning är utredare. Baserat på den information kommunen haft att tillgå i upphandlingen, har kommunen inte kunnat komma till någon annan slutsats än att Attendos anbud inte uppfyller skall�kravet. Kommunens beslut attförkastaAttendos anbud var därför korrektnär det fattades. Attendo har inte heller efter att kommunenfattat tilldelningsbeslut visatatt FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM CarinaZettlinLindholm är en chefstjänsteman. Det bestrids dockatt senare tillkommen information skul le kunna beaktas. En handläggare är typiskt sett en tjänsteman som, utan personal-, budget­ eller annat verksamhetsl edande ansvar, vidtar handläggningsåtgärder i ett ·ärende. Med avseende på LSS-verksamhet kan konstateras att en hand­ läggare normalt har den l öpande, ofta dagliga, kontakten med berörda parter, dvs. brnkare, anhöriga och utförare (leverantörer). En chefstjänste­ man däremot är en tjänsteman i arbetsledande ställning, dvs. med chefs­ ansvarför en enhet, verksamhet, verksamhetsgren ell er liknande. I normal ­ fallet ingriper en sådan chefstjänst personal- ochbudgetansvar samt över­ gripande verksamhetsansvarför den aktuella enheten, verksamheten eller verksamhetsgrenen. Med avseende på LSS-ver ksamheten kan konstateras att en chefstjänsteman normalt inte har den löpande kontakten med berörda parter, utan ansvarat· för viktigare eller principiellabeslut och kontakter för att överblicka och planera det samlade utförandet av LSS-tjänster samt är den befattningshavare till vilken ärenden som inte kan lösas på handl äggar­ nivå eskaleras. A t t e n d o s u p p fa t t n i n g a t t C a r i n a Z e t t l i n L i n d h o l m sk u l l e v a r a e n , , c h e fs ­ tjänsteman" i förfrågningsunderlagets mening stdder mot nonnalt språk­ bmk. Carina Zettlin Lindhol m har enligt egen uppgift inte något chefs­ ansvar och definierar sig inte som chefstjänsteman eller motsvarande. Vad gällerAttendos jämförande argumentation angående biträdande avdelningschefenBirgittaEskilsPettersson, ärdetenligtkommunenen avgörandeskillnadmellanattvarabiträdandeavdelningschef, vilket no1maltbl.a. innefattarettställföreträdaransvari avdelningschefensfrån­ varo, och att vara utredare/handläggare som Carina Zettlin Lindholm. Baserat på den åtskillnad somgj011s mellan handläggare och chefstjänste­ mankan det inte anses ha varit oförutsebrut att kommunens bedömning. Sida 6 9026-15 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9026-1 5 I STOCKHOLM skulle vara att Carina Zettlin Lindholm inte är en chefstjänsteman. Attendo har dessutom, för anbudets resterande referensuppdrag, angett referens­ personer med befattningar som överensstämmer med det aktuella skall­ kravet, vilket talat emot att Attendo uppfattat begreppet som oklait. Om det kan konstateras att förfrågningsunderlaget är otydligt rör det sig i vart fall inte om någon otydlighet som går utöver vad som i rättspraxis ansetts go dtagbatt. Kommunen bestrider Attendos påstående att, för det fall Attendo brustit i uppfyllelse av kravet, bristen i vart fall är irrelevant och oväsentlig. Det rör sig inte om någon obetydlig formaliabrist utan påverkan på utgången, utan om en brist i sakinnehållet i Attendos anbud. Det krävs att en av referens­ personerna är just chefstjänsteman för att kommunen ska få en allsidig och klargörande bild av anbudsgivarens tidigare prestationer i referens­ projekten. Det har därför inte varit opropmtionerligt att förkasta Attendos anbud. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidai·e principerna om ömsesidigt erkännande och propmtionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU (jfr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Rätten kan då endast besluta Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 9026-1 5 I STOCKHOLM att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av förfrågningsunderlaget punkten 2.3. 1 "Erfarenhet från tidigare uppdrag - referenstagning" framgår bl.a. följande i fråga om kraven på anbudsgivarens referensuppdrag. "Referenspersonerna ska vara tjänstemän i kommunen, varav en ska vara handläggare och en chefstjänsteman per uppdrag (gruppboende, LSS), sammanlagt 6 referenspersoner. Referenspersonerna kommer att kontaktas för att verifiera uppgifterna och för utvärdering av kvalitet på tjänsten, se pkt4.2.2.". Av utredningen framgår att kommunen, den 7 april 2015, begärde ett fö1tydligande från Attendo med anledning av att det i anbudet saknades uppgift om befattning för en av de referenspersoner som angetts i Attendos anbud, Carina Zettlin Lindholm. Attendo besvarade kommunens begäran med att hon är utredare med ansva1· för upphandlingsfrågor inom omsorgen i Gävle kommun. Av utredningen framgår vidare att Carina Zettlin Lindholm enligt egen uppgift inte har något chefsansvar och inte definierar sig som chefstjänsteman eller motsvarande. Förvaltningsrätten börjar med att konstatera att det av :förfrågningsunder­ laget uttryckligen framgår att en av referenspersonerna ska vara chefs­ tjänsteman. Av vad som framkommit i målet om Carina Zettlin Lindhohns befattning är hon utredare utan chefsansvar. Attendo har anfö1t att hon är en chefstjänsteman i förfrågningsunderlagets mening sett till innehållet i hennes tjänst. Förvaltningsrätten finner dock inte att begreppet "chefs­ tjänsteman" ger utrymme för den tolkning som Attendo gör gällande. Det som Attendo har anfölt i denna del medför alltså inte att bolaget har visat att skall-kravet i 2.3.1 är uppfyllt. Förvaltningsrättens bedömning är vidare att kravet avseende referenserna är tillräckligt klait och tydligt formulerat. Kravet kan heller inte anses som oförutsebart eller oprop01tionerligt. Sida 9 F Ö R V A L T N I NG S RÄ T T E N D O M 9 0 2 6 - 1 5 I STOCKHOLM Sammanfattningsvis harAttendo inte visat att kommunen handlat i strid medLOU och det saknas därmed skälför ingripande. Attendos ansökan om öve1prövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR D e t t a a v g ö r a n d e k a n ö v e r kl a g a s. I nfo 1 m a t io n o m h u r m a n ö v e r kl a g a r fi n n s i bilaga(DV3109/1ALOU). Per E skilsso n Rådman FridaHellströmharföredragit målet. SVERiGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den somvill öv�ga förvaltoiogsrätteiis beslut skaskrivatillKamtuattiltteniStockholm. Skrivelsen ska dock skickas ellet lämnas tlll förvalttrlngsrätten: överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dagdåklagandenfickdelavbeslutet Om beslutet bar meddelats vid en muntlig förhandling, eller detvid en sådan förhandling har angetts när beslutet ko.tnmet att meddelas, s�docköverklagandethakommitininomtre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fö.t överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Omsistadagenföröverklagandetinfallerpå lördag, söndag eller.helgdag, midso.mmarafto:n, julafton eller :nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunn11 tas upp i kamtnarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Krunmarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivla riktighetenavdetslutsom förvaltningsrätten hat kommit till, 2. detinteutanattsådanttillstånd meddelas går att bedöma riktigh½.ten av det slut som förvaltni;11gsrätten hat kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämp�gen att överklagandet Skrivelsen ma_d överklagande ska innehålla 1. Klagandens petson-/organisatioosnumtuer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och teleforoummer till klagandens årbetspla.ts ska ock.så anges samt eventuell annan adress · dät klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet ­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitat ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnutnmet anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dtöjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens :namn, 4. . prövas av högre rätt, eller det annars finns _synnerliga skäl att pröva överk1ag24det. · domen/beslutet. I mål om övetprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) omupphandlingfaoomområdenavatten, energ1, transporterochposttjänsterf°atavtalslut.asinnan. tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall far avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interitoistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande avrättens avgörande far inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig iuforroation finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. BehöverNiflerupplysningaromhurman överklagarka:nNiyändaErtill förvaltningsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas står ·fö.rvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att clet klart och tydligt framgår av öve.tk.¼gandet till bmmarrätten varför man anser att prövnmgstill�tånd bör meddelas. • . www . d o m s t o l . s e må1:n-ummer samt d en för beslutet, ag 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om p:cövningstillstånd, 4. den än.dcing av fö.rvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stwd, 5. debevissomklagandenvillåberopaochvad han/honvills" rkamedvarjesärskiltbevis. ty Adressen till förvaltningsrätten framgår av Bilaga 1