FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I STOCKHOLM Avdelning 33 SÖKANDE Kentor IT Aktiebolag, 556284-2319 . Vasagatan 38 111 20 Stockholm Ombud: Advokaterna Mikael Engström och Peter Riiga Advokatfirman Cederquist KB Box 1670 111 96 Stockholm MOTPART Svenska ESF-rådet Box47141 100 74 Stockholm Ombud: Advokaten Erik Olsson Jur.kand. Emma Jarkell · Advokatfirman Kahn Pedersen Box 16119 103 23 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE .-·-:•·::....·r ·j•.·:·:--···,.:�-.:,._.,_:.:.:··-:·-:�--�-.:.:·-:-··.-:,::r 1.-.,:-���::•·-�--..·.---��---�:.�-.-.:,···:-:��,--r 1·-,.--..-:·····:;::·:-·.,-:::3:. .... .:.--�__.::� ·2016-05-10 27506-15 Meddelad i Stockholm �:-· Sida 1 (7) '1(H)' -05- 1 1 ..;u I-i Avd Dnr KSnr Aktb\l .. .,.�..� -"'-"'-IO·•uw llillll.·t,11MtWM'I� Förvaltningsrätten avslår Kentor IT AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 723509 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 00 E�post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditions�id måndag - fredag 08:00-16:30 Telefon 08-561 680 01 KONKURRENSVERKET o-·_,....,." ,,o;-·•·•''.,•••••·· •.•·.c,·.�--':I . FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Svenska ESF-rådet (ESF) genomför upphandling avseende leverantörsval för förvaltning och utveckling, dur201500116 genom. förhandlat förfarande medföregående annonsering enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU. Av tilldelningsbeslut daterat den23 juni2015 framgår att Kentor IT AB (Kentor) hade presenterat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och att avtal därför kommer att träffas medKentor. ESF beslutade den30 november2015 attavbrytaupphandlingen. Kentor ansöker om överprövning avupph�dlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska upphäva ESF:s beslut att avbryta upphandlingen. ESF bestrider bifall till ansökan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De EU-rättsliga principerna för upphandlingsförfarandet ska iakttas i alla faser av upphandlingsförfaran- det (prop.2006/07:128s.156). Upphandlande myndighet har enligt EU-domstolens praxis ingen skyld1ghet att fullfölja en påbörjad upphandling (EG-domstolens dom i mål C-92/00, HospitalIngenieure(Hl)(REG2002 s.1-5553).EU-domstolenharvidare ·uttalat att beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssi­ tuationer eller då det finns tungt vägande skäl (C2- 7/98, Fracasso öch S1da2 27506-15 '· i' :I i. i, 1: Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27506-15 I STOCKHOLM Leitschutz).°Myndigheten f'ar anses ha ett stort utrymme för att göra bedöm­ ningar avseende när den vill avbryta en upphandling. Myndigheten måste enligt9 kap.9 §andrastycketLOUangeskälenföravbrytandet.Avbrytan­ det av upphandlingen måste vila på sakligt godtagbara skäl och inte vara godtycklig samt följa gemenskapsrättsliga regler och principerna i 1 kap. 9 § LOU (se bLa. C-92/00, H1 (REG2002 s. 1-5553), RÅ2008 ref. 35 och RÅ 2009 ref.43). EU-domstolen hår uttalat att sakligt godtagbara skäl kan bestå i att den upp­ handlande myndigheteirpå grund av fel som den själv begått inte har möj­ lighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (mål C-244/02 Kauppatalo Hansel). Vidare får en upphandlande myndighet t.ex. inte be­ gära in anbud endast för att ldarlägga prisnivåer för att därefter upphandla till lägre prisnivåer; ett sådant förfarande är konkurrensbegränsande. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphand­ landemyndighetenbrutitmotdegrundläggandeprincipernal1kap.9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Vad parterna anfört Kentor_anför bl.a. följande. Som skäl för att avbryta upphandlingen har ESF anfört att då en nyrekrytering skett kommer myndigheten att kunna tillsätta befintliga resurser för att hantera stora delar av de aktuella tjänstema som skulle upphandlats. ESF har ingen möjlighet att med befintliga resurser \ltföra de synnerligen tids- och resurskrävande arbeten i-egen regi som de högt st�llda kraven i upphandlingen ger uttryck för. ESF har inga arkitekter, utvecklare, förvaltningsledare, testledare, projektledare, servicemanagers som bl.a. fordras i upphandlingen. ESF:s avsikt är istället att anskaffa en stor del av'tjänsterna genom resurskonsulter fråJJ. tr.edj.e part vilket fordrar nya upphandlingar. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27506�15 Ca två veckor efter det att avbrytandebeslutet meddelades gick ESF ut i två avropsförfrågningar avseende fem resurskonsulter för just sådana tjänster som av�es i upphandlingen. Såvitt,Kentor vet var några av dessa resurskon­ sulter just de konsulter som tidigare utfört dessa tjänster åt ESF genom den tidigare leverantören Atos IT Solutions försorg. Det är således genom att anskaffa tjänsterna från en av Kentors huvudkonkurrenter i upphandlingen som ESF tillgodosett behovet av den väsentliga delen av tjänsterna och inte genom att tillsätta befintliga egna resurser att hantera dessa tjänster. Det framgår inte om resurskonsulterna är ''befintliga egna resurser" eller om de står till förfogande till följd av avtal med tredje part. Det framgår vidare inte om de utgjorde resurser hos ESF vid tidpunkten för avbrytandet av upp­ handlingen Gfr Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 2158-11) eller om dessa resurser är tillräckliga för att kunna hantera dessatjänster. ESF har anfört att de inom snar framtid kommer att bygga upp resurser som möjligen är bättre. Detta kan inte anses utgöra sakliga skäl att avbryta en upphand­ ling. Avbrytandet står i strid med likabehandlingsprincipen. Om ESF tillåts av­ bryta upphandlingen p å denna grund skapas en närmast obegränsad möjlig­ het för upphandlande myndigheter att använda upphandlingsförfaranden som marknadsundersökningar, till stora kostnader för deltagande leverantö­ rer. ESF har avbrutit upphandlingen mer än ett halvår efter det att ESF fått del av anbuden i upphandling�n och månader efter att ESF konstaterat att Kentors anbud utgjorde det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. r'.tt av­ brytande som grundas på jämförelser mellan egen regi och anbud som in­ kommit långt före den aktuella tidpunkten skapar ett oacceptabelt utrymme för godtycke från myndighetens sida och står i strid med transparens- och likabehandlingsprincipen. ESF har vidare inte lämnat någon utredning alls till stöd för att det egna an­ , budet skulle vara ekonomiskt mer fördelaktigt än Kentors anbud. Det fram- ! I I STOCKHOLM Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27506-15 I STOCKHOLM går tydligt av RÅ 2009 ref.43 att det är den upphandlande myndigheten dvs. i detta fall ESF som har bevisbördan för att avbrytandebeslutet vilar på· sakligt godtagbara skäl Gfr Kammarrätten i Stockholms domar i mål nr 1103-10 respektive 4691-12). I det nu aktuella målet består åberopat avbry­ tandeskäl i att ESF numera har egna resurser att hantera de tjänster som upphandlingen avser samt att det vore .ofördelaktigt att ingå avtal med Ken­ tor. ESK måste kunna visa att dessa omständigheter föreligger. ESF anför bl.a. följande.··Myndigheten fick under hösten 2015 förstärkning av ny personal. ESF har två seniora arkitekter och systemutvecklare samt en senior systemtekniker till sitt förfogande. Behovet av de tjänster som upp­ handlingen avsåg föreligger därmed inte längre. ESF beslutade därför att avbryta upphandlingen p.g.a. förändrat verksamhetsbehov. Alternativet skulle innebära att ESF tvingas teckna ett kontrakt som myndigheten inte längre har behov av och ådra sig onödiga kostnader. Det är således ekono­ miska skäl som ligger bakom ESF:s avbrytandebeslut. ESF har från årsskiftet genomfört ett avrop på befintligt statligt ramavtal för resurskonsulter: Detta är dock endast tänkt att utgöra ett tillfälligt resursstöd under en uppstartsfas till dess ESF:s egen organisation blir självgående. Av­ ropsavtalet gäller om3+3+3+3-månå<;le� med en månads.uppsägningstid. ESF har som avsikt att senast till sommaren kunna sköta applikationsför­ valtning och utveckling utan detta externa resursstöd. Som en jämförelse rörde den aktuella upphandlingen ett femårsavtal och där skulle leverantören ta över såväl förvaltning som utveckling av applikat�onen. Ett sådant avtal innebär ett väsentligt större åtagande och större kostnad än det stödavrop som ESF har gjort från det statliga·ramavtalet för resurskonsulter. ImålC-92/00 HluttaladeEUdomstolenattupphandlandemyndigheters skyldighet att tillkännage skälenför sitt beslut att avbryta en upphand�ing inte heller innebär en skyldighet för denna myndighet att fullfölja upphand- · Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27506-15 linge�. Den upphandlande myndigheten bestämmer själv om en upphand­ ling ska fullföljas eller inte förutsatt att den följer de EU-rättsliga principer­ na. Förvaltningsrättens bedömning I STOCKHOLM Kentor har anfört att även om det skulle anses finnas sakliga skäl för ESF att utföra vissa av tjänsterna i egen regi, så har ESF alla möjligheter att anskaffa återstående tjänster. av Kentor i enlighet med det avtal som upphandlats och som Kentor vunnit tilldelning av. Förvaltningsrätten vill inledningsvis klar- . Av utredningen i målet framgår att tilldelningsbeslut meddelades den 23 juni 2015 och beslut om avbrytande meddelades den30 november2015. Även om det gått ca fem månader sedan tilldelningsbeslutet har en upphand­ lande myndighet rätt att avbryta en upphandling fram till dess ett upphand­ lingskontrakt föreligger. En förutsättning för ett sådant beslut är dock �t("det. är sakligt grundat. · Det är den upphandlande enheten som bestännner när det finns förutsätt­ ningar att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver · avbrytas, Möjligheten att avbryta en upphandling är emellertid begränsad. Ett beslut om avbrytande måste vila på sakligt godtagbara skäl och det får inte vara godtyckligt. Ett sådant beslut måste vidare följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet. Förvaltningsrätten konstaterar att av utredningen i målet framgår att ESF fått förstärkning av ny personal i form av bl.a. två arkitekter och systemut- . ... göra att förvaltningsrätten endast kan pröva om ESF haft fog för beslutet att avbryta upphandlingen eller inte. Vid bifall kan förvaltningsrätten endast · förordna om att det överklagade beslutet upphävs. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM .:·o;···.-:_,_:;-_-:'.··::--,:-:-.r -.--_-·,:·-'·.•;-"';·:· .·-•·-•·a,\; _. Sida7 275 06-15 ,-: r· ;. I. vecklare och en systemtekniker. ESF har uppgett att behovet av de tjänster som upphi:i.ndlingen avsåg inte längre föreligger och att upphandlingen rried anledning härav avbrutits. Förvaltningsrätten finner inte skäl att ifrågasätta dessa uppgifter. ESF har vidare genomfört avrop p å befintligt ram.avtal för· resurskonsulter. Avropsavtalet löper under en förhållandevis kort tid vilket talar för att detta endast är en tillfållig lösning i avvaktan på att ESF kan ombesörja samtliga de tjänster som upphandlingen avser. Som .framgår ovan har den upphandlande myndigheten stort utrymme att bedöm� när den vill avbryta en upphandling. Förvaltningsrätten anser att ESF:s beslut att avbryta upphandlingen vilar på sakliga skäl. Det har vidare inte framkommit att de gnmdläggande principerna i gemenskapsrätten trätts för när. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i b i l a g a ( D V 3 10 9/ l A L O D ) . Susanna Ewerlöf h ar föredragit målet. ') ��Jtliil Erik Hjulström Rådman HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den somvill överklaga, förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelatsvidenmuntligförhandling, ellerdet vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommet in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i katnmattätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut so:m överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för �eslutet, de skäl somklaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill sty:tka med varje särskilt bevis. 1. 2. IX)9IL) 3. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltriingsrätten har kommit till, detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan riden för över- . klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen(2007:1091)o:moffentligupphandling, ..... N0 • • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller lagen (201 1 : 1 029) om upphandling på för- . svars- och säkethetsområdet. 4. I de flesta fall får avtal slutas när tlo dagar har gått från det att rätten avgjort :tnålet eller upp­ hävt ett interii:nistlskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutlts. Fullständig informatlon finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar o:tn hur O?an över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Om prövningst.i.11stånd inte meddelas står för­ valtnhigsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 . Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnumtner till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se 2.