LÄNSRÄTTENI DOM STOCKHOLMS LÄN 2009-04-29 Meddelad i Sida 1 (6) Stockholm Ombud: Advokat Ulf Hökeberg och jur. kand. Jonas Edward Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm MOTPART Sveriges Utbildningsradio AB Ombud: Bolag�jurist Lena Strand Sveriges Utbildningsradio AB 113 95 Stockholm SAKEN Mål nr 6794-09 Rotel 223 l SÖKANDE Bring Express Sverige AB 556420-3072 556195-1996 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår Bring Express Sverige AB:s ansökan om överprövning. Det interimistiska beslutet upphör därmed att gälla. Dok.Id 421558 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post lansrattenistockholm@domse Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMSLÄN BAKGRUND MM DOM Sida 2 6794-09 I egenskap av upphandlande myndighet inbjöd Sveriges Utbildningsradio AB (i fortsättningen UR) leverantörer att lämna in anbud i en upphandling av godstransporttjänster inklusive speditörstjänster för Sveriges Radio, Sveriges Radio Förvaltning, Sveriges Television och Sveriges Utbildnings­ radio. I det aktuella förfrågningsunderlaget upplystes att public servicebo­ lagen idag har egna avtal med olika leverantörer och att dessa befintliga avtal successivt, allteftersom de löper ut, skulle komma att ersättas av de ramavtal som nu skulle upphandlas. Upphandlingen, som skulle genomföras som en öppen upphandling, var uppdelad i åtta olika anbudsområden (A-H) och avsåg 33 av public servi­ cebolagens verksamhetsorter. Anbudsgivare fick lämna in anbud avseende flera anbudsområden men anbudsområdena skulle utvärderas var för sig. För anbudsområdena A och B gällde dock följande. Anbudsgivare kunde lämna in anbud endast avseende Stockholm eller Göteborg eller Malmö. Om anbudet avsåg övriga orter skulle anbudet täcka minst åtta av övriga verksamhetsorter enligt en särskild i förfrågningsunderlaget upptagen förteckning. Ramavtalsperioden var för två år med möjlighet till två års förlängning. Anbudsprövningen skulle ske i tre steg. 1. Prövning av an­ budsgivare (kvalificering). 2. Kontroll att samtliga skall-krav är uppfyllda. 3. Utvärdering av bör-krav och anbudspris enligt angiven utvärderingsmo­ dell. De sammantaget mest ekonomiskt fördelaktiga anbuden skulle kom­ ma att antas, enligt angivna utvärderingskriterier i förfrågningsunderlagets svarsformulär. Under avsnitt 1.05 i förfrågningsunderlaget framgick att flera företag kun­ de gå ihop men endast ett företag per anbudsområde kunde vara avtalsmot­ part och juridiskt ansvarig (huvudleverantör) gentemot UR. Under rubriken "Krav på organisationen" och därunder angivet krav nr 13 i för:frågningsunderlagets svarsf01mulär angavs följande. Om det är flera företag som gått ihop i anbudet skall det framgå vem som är avtalsmotpart och juridisk ansvarig (huvudleverantör) gentemot UR. LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 6794-09 Eventuella underliggande företag skall redovisas. UR kommer inte att teckna avtal med underleverantörer. Vidare skall det tydligt framgå vad respektive företag fyller för funktion. Ett etablerat samarbetsförhållande skall på begäran av UR kunna påvisas genom intyg eller avtal. Underleverantörer skall uppfylla kvalitetskraven i förfrågningsunderlaget. Vad gäller omsättning skall anbudet som helhet, ej de enskilda underleverantörema, uppfylla detta krav. Anbudsgivama skulle i svarsformuläret kryssa i om kraven i första stycket ovan accepterades och samtidigt redovisa eventuella underliggande före­ tag. Vidare skulle de kryssa i om de i andra stycket ovan angivna kraven var uppfyllda. Genom ett den 24 mars 2009 daterat tilldelningsbeslut framgick att UR beslutat att avtal - såvitt nu är ifråga - skulle tecknas med Ryska Posten AB ("Ryska Posten") vad gäller följande anbudso1måden. A) Lokala transporter, Paket, Stockholm A) Lokala transporter, Paket, Göteborg A) Lokala transporter, Paket, Malmö A) Lokala transporter, Paket, Övriga Orter samt B) Lokala transporter, Pall, Malmö B) Lokala transpo1ier, Pall, Övriga O1ier. Som underlag för tilldelningsbeslutet låg ett upphandlingsprotokoll, i vilket den sk utvärderingsgruppen hade lämnat en redogörelse för sitt arbete. ANSÖKANMM Bring Express Sverige AB har ansökt om överprövning och yrkat att läns­ rätten skall upphäva UR:s tilldelningsbeslut i dess helhet såvitt avser an­ budsornråde A) och beträffande arbetsområde B) i de delar som avser Malmö och Övriga orter samt i första hand yrkat att rätten beslutar om rät­ telse av upphandlingen på det sättet att anbudsutvärdeiingen skall göras om utan beaktande av anbudet från Ryska Posten och i andra hand yrkat att rätten förordnar att upphandlingen skall göras om i berörda delar. Till stöd härför har Bring Express Sverige AB anfört i huvudsak följande. Ryska Posten har endast verksamhet i Stockholm men har lämnat anbud på 33 olika verksamhets01ier i Sverige utan att i anbudet ange några underle- Sida4 LÄNSRÄTTENI DOM 6794-09 STOCKHOLMS LÄN verantörer. Anbudet uppfyller inte uppställt skall-krav angående redovis­ ning av eventuella underliggande företag (krav nr 13), varför det rätteligen skulle ha förkastats som orent. Om så skett, skulle Bring Express Sverige AB ha tilldelats ifrågavarande kontrakt eller i vrui fall ha haft goda möjlig­ heter härtill. Vidare är upphandlingsprotokollet bristfälligt utformat. Bring Express Sverige AB är sålunda av den uppfattningen att UR, genom sitt förfarande, har brutit mot bestämmelserna i LOU och direktiv 2008/18/EG om offentlig upphandling. På yrkande av Bring Express Sverige AB beslutade länsrätten den 3 april 2009 att UR tills vidare inte fick avsluta upphandlingen avseende godstransport­ tjänster inklusive speditörtjänster. Efter överklagan av UR fann Kammarrätten i Stockholm att det av länsrätten meddelade interimistiska beslutet enbrui skulle omfatta arbetsområdena A och B. Till följd härav beslutade kammarrät­ ten i Stockholm den 17 april 2009 att upphäva länsrättens beslut av den 3 april 2009 såvitt avsåg arbetsområdena C-H. YTTRANDEN Efter att ha tagit del av Bring Express Sverige AB:s ansökan om överpröv­ ning har UR i avgivet yttrande avstyrkt bifall till densamma. UR har därvid anfört bl a följande. Det bestrids att UR skulle ha brutit mot LOU eller di­ rektivet om offentlig upphandling. Kravställande och utvärdering har skett på ett korrekt sätt. Någon laglig skyldighet eller rättighet att utesluta Ryska Postens anbud har inte funnits. Ryska Posten har i sitt anbud uppgett att företaget uppfyller krav nr 13. Någon komplettering vad gäller detta karv har inte begärts av UR. I anbudet i övrigt finns heller inte någon uppgift som tyder på att det endast är i Stockholm som Ryska Posten bedriver godstransport i egen regi. Information härom har UR fått först efter det att tilldelningsbeslut fattats och tilldelningsmeddelandet sänts ut. LOU ålägger inte en upphandlande myndighet någon undersökningsplikt som sträcker sig utöver kontroll av anbudet och annan för myndigheten tillgänglig in­ formation. Risken att en anbudsgivare inte har svarat "sanningsenligt" i anbudet blir en avtalsrättslig fråga, där den upphandlande myndigheten genom villkor i avtalet kan säga upp detsamma om det visar sig att leve- Sida .5 LÄNSRÄTTEN I DOM 6794-09 rantören inte uppfyller de i anbudet angivna kraven eller inte har lämnat korrekta uppgifter i anbudet. Dessutom beslaiver såväl upphandlingsproto­ koll som förfrågningsunderlag utvärderingen och visar vilken utvärde­ ringsmodell som använts i upphandlingen. Härefter har Bring Express Sverige AB framfört att det saknar betydelse för prövningen i målet vad UR vid tidpunkten för anbudsutvärderingen kände till om Ryska Postens verksamhet. Enligt Bring Express Sverige AB har UR som upphandlande myndighet en kontrollskyldighet avseende de uppgifter som anbudsgivarna har lämnat i sina anbud. SKÄLFÖRLÄ NSRÄTTENSAVGÖRANDE Enligt 1 kap 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Vidare följer av 16 kap 2 § första stycket LOU att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphand­ lingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Bedömning Bring Express Sverige AB har gjort gällande att Ryska Posten inte uppfyllt skall-krav nr 13 i förfrågningsunderlagets svarsfonnulär. Ryska Posten har dock i avgivet anbud kryssat ja i rutorna som anger att detta skall-krav, som måste hänföras till ett s k kontraktuellt skall-krav, är uppfyllt. I fråga om sådana skall-krav inställer sig frågeställningen vid vilken tidpunkt des­ sa skall vara uppfyllda. Om inget annat anges i anbudsförfrågan ligger det i sakens natur att kravet skall vara uppfyllt senast vid kontraktets ikraftträ­ dande. Av det aktuella förfrågningsunderlaget framgår att public service­ bolagen idag har egna avtal med olika leverantörer och att dessa befintliga STOCKHOLMSLÄN LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMSLÄN DOM Sida6 6794-09 avtal successivt, allteftersom de löper ut, skulle komma att ersättas av de ramavtal som nu skulle upphandlas. Det går således inte att utläsa när av­ talsstart är för arbetsområdena A och B, i aktuella delar. UR har i den skriftväxling som skett i detta mål vidgått Bring Express Sve­ rige AB:s uppgift att Ryska Posten vid tidpunkten för avgivet anbud endast bedrev verksamhet i Stockholm. UR har emellertid uppgett att man under utvärderingsprocessen inte har haft kännedom härom och att det inte heller i anbudet i övrigt fanns någon uppgift som gav skäl att tro att Ryska Posten endast i Stockholm bedrev godstransport i egen regi. Enligt länsrättens mening måste en upphandlande myndighet kunna förlita sig på en anbudsgivares uppgifter i anbudet vid utvärderingen av s k kon­ traktuella skall-krav. Om det dock fim1s anledning för den upphandlande myndigheten att misstänka att ett sådant krav inte är uppfyllt måste den noggrant undersöka detta. Uppgiften att UR vid utvärderingen inte uppfattat Ryska Postens anbud som oklart får godtas. Vid sådan bedömning och till vad handlingarna i övrigt utvisar, finns inte grund för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning skall därför avslås. HUR MANÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) Föredragande har varit Jenny Sandqvist.