LMSRft,TTEN ,\ . I o Förvaltningsrätten i Göteborg Telefax Till: .. KP.f).t.tJf.{t.(?:J. r.«l..c:.I ........ ... /!.1.: .r!.1!. .f�..t..J. ............. . Från: Carina Consani Telefon: 031-732 71 51 Detta fax innehåller .. /.!. sidor inklusive detta blad Meddelande ........"....................................... ,........................ .. ................................................, ..........., ....................., ..................... ...................................................... ..............., ........................................ , .....,..,., ..........................,...............,, ........................,................ .........,. .......... . . .. . . . . . . ., , . . .. . . . . . . ► - • • · · · · · · · · · .. •• • • • • .. . • . . . .. . . . . . .. . . . , .. . . .. .. . . . . . . . .. .. .. . .. . ... . .. . J .. .. . Pcstac:ress Bo:>:SH97 400 15 Gr.Jtcb:>rg B2st.ksedress s·.en Sturegatan 14 Telefon Telef\lx �peditionstid 03l-i327000 03t-7lli85' 09:0'.l-15.00 E-:i;oSt: f6rvalrningsrattenigoteborg@do�.se I R 9-5i• .., ........................�...............................,.................................................................. � ! 02· lGÖTEBORG t\R. 9756 Målnr 15846-11 E Enhet 1:2 S. 2/11 Sida 1 (9) 11 1�L, c,n��il, Avdelning 1 ,J 1 UNSR.ATTHJ =· 2012-01-12 Meddelad i Göteborg L :J FÖRVALT�lNGSRÄTTEN DOM SÖKANDE AB Previa, 556235-1907 Box 6047 102 31 Stockholm Ombu.d: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell och jur. kand. Sara-Li Olovsson Advokatfirman Delphi KB Box 1432 11184 Stockholm MOTPART Vänersborgs kommun m.fl. 462 85 Vänersborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 122473 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten SMegata:o J.4 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 7117859 E-post forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag- fredag 09:00-15:00 1,L,,1�,"\1\,L"'ij'12 1h '1 1 ):J FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida2 15846-11 E I GÖTEBORG Avdelning l ... BAKGRUND Vänersborgs kommun m.fl. (Kommunen) har genomfött en upphandling av Företagshälsovård för anställda, diarienummer 2011/15, Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling. r tilldelningsbeslut, daterat den 2 december 20111 anges att Kommunen kommer att teckna avtal med Kinnekullehälsan AB. YRKANDEN M.M. AB Previa (Previa) yrkar att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Av tilldelningsbeslutet fratngåt att Previa med mycket liten mar­ ginal har placeras på andra plats i anbudsutvärderingen. Kommunen har brutit mot likabehandlingsprincipen genom att i upphandlingen tillämpa ett förfrågningsundedag som varit så otydligt att det inte har kunnat utläsas hur anbudsutvärderingen skulle ske. Om Previa på. förhand hade vetat vad Kommunen avsåg att tillmäta betydelse vid utvfu:deringen hade Previa :kunnat utforma sitt anbud pä ett annat sätt och tilldelats kontrak.iet. Av do­ kumentet �xrav/utvärderingskriteriet" framgår ett par utvärderingskriterier som vid utvärderingen kommer att resultera i avdrag på offererat anbuds� pris. Såväl själva beskrivningen av -vad Kommunen kommer att premiera med poäng som poängskalan i sig har varit mycket otydlig, Det är mycket svårt att konkret förstå vad i en beskrivning som Kommunen kommer att anse visar ett nkonsultativt stöd som kan visa på en helhetsbild" eller hur ''en arbetsriktning som kan resultera i ökad kunskap kring hälsa och mins­ ka sjukfrånvaron�' ska beskrivas för att viss nivå i poängsättningen ska uppnås. Vidare har det varit oerhört svårt att förstå. vad Kommunen anser vru:a "ej acceptabelt konsultativt stod" respektive '�lite" eller "visst" mer­ värde. Vad detta mervärde ska bestå i finns inte beskrivet någonstans. Att Kommunen har specificerat vilka underkriterier som ingår i kvalitet inne- (:V, 4/,,I .I Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 15846-1lE I GÖTEBORG Avdelning 1 bär inte att Kommunen hat uppfyllt kraven på ett tydligt förfrågningsun­ derlag. Attdettaharvaritotydligtföranbudsgivarnaharframgåttredan under frågor och svar under anbudstiden. Frägoma och svaren rör visserli­ gen utvärderingskriterium 1.3 men visar på ett generellt problem i utvärde­ ringsmodellens utfonnning eftersom kriterium 1 .3 har stora principiella likheter n1ed krite1ium 1 .4. Anbudsgivare har där försökt få infonnation om hur anbuden mer konkret skulle utformas för att uppfylla Kommunens önskemål, Kommunen har dock endast lämnat intetsägande svar som hän­ visar tillbaka till de otydliga beskrivningarna i fcirfrågningsunderlaget sam.t angettattintehellerKommunenkan avgörahurmycketsomskabeskrivas i anbudet. Skyldigheten att säkerställa att förfrågningsunderlaget är fören­ ligt med transparensprincipen åvilar uteslutande den upphandlande myn­ digheten. Att utvfu:de:dngsmodellen lämnat stort utrymme för godtycke är även uppenbart vid en granskning av utvärderingsprotokollen, Previa bar tilldelats tre poäng för u.tvärderingskrlteriet i avsnitt 1.4 i kravspecifikatio­ nen medan Kinnekullehiilsan har tilldelats fyra poäng utan att till S}nes ha uppfyllt kriteriet b ättre än Pre-via. Beskrivningen i kravspecifikationen har inte gett anbudsgivarna den ledning som krävs för att dessa ska vetahur anbudet ska l-..1.mna utformas. Enligt transparensprincipen ska ett förfråg­ ningsunderlag vara så fullständigt och tydligt att en leverantör har möjlig­ hetattbedömahurupphandlingenkommerattgenomföras,vaddenupp­ handlande myndigheten efterfrågar och vad som kommer att tillmätas be­ tydelse vid anbudsutvärderingen. Vidare ska förfrågningsunderlaget vara utformat på så sätt att kriterier ska vara objektivt mätbara och inte länma utrymme för godtyckliga utvärderingar. Av Regeringsrättens avgörande RÅ 2002 ref. 50 framgår att den omständigheten art ett förfrågningsundel'­ lag inte är så klart och tydligt utformat att leverantörerna kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse utgör en överträdelse av de grundläggande principerna. Om utvärdedngsroodellen hade varit utfom1ad i enlighet med principerna om likabehandling och transparens hade Previa kunnat utforma sitt anbud på ett annat sätt, alternativt kunna Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 15846�11 E I GÖTEBORG Avdelning 1 beräknasittprispåettannatsättochdärvidökasinamöjligheteratttillde­ las kontrakt. Som Previa har visat hade således en marginellt annorlunda poängtilldelningvidutvärderingeninneburitattPteviahadevunnitupp­ handlingen, Previa har således lidit eller åtminstone riskerat att lida skada till följd av Kommunens agerande. Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Previa har i sitt överklagande gjort gällande att utvärderingsmo­ dellen är så otydligt formulerad att den Hunnar stort utrymme för godtycke och skönsmässiga bedömningar. Den har till och med varit så otydlig att den gett Kommunen stora möjligheter till fritt godtycke. Previa har hänvi­ sat till att frågor ställts angående ett helt annat utvärderingskriterium än det som ifrågasätts. Detta sägs visa på ett generellt problem i utvärderingsmo­ dellens utfomutlng, Kommunen ser det inte som ett problem att frågor in­ kommer och att frågetecken rätas ut. Tvärtom torde det vara e.n fördel för samtliga parter att tveksamheter rätas ut i förväg och att omständigheter klarläggs innan något beslut fattas, Det är i sammanhanget intressant att Previa under upphandlingsförfarandet inte st.ällt någon fråga om utvärde­ ringskriteriurn 1 .4. Enligt Kommunens uppfattning är det inte särskilt lo­ giskt att under upphandlingen inte ställa en enda fråga för att därefter häv­ da att utvärdedngsmodellen är så oklar att det varit ,:omöjligt för anbuds­ givarna att veta vad som ska tillmätas betydelse i utvärderingen,,, Kommu­ nen upphandlar av naturliga skäl väldigt många olika varor och tjänster. Vissa av dessa varor kan mätas i meter eller deciliter och beskrivas med stor exakthet. l detta fall har tiänster upphandlats som inte låte:r sig vägas och mätas. Det är därvid nödvändigt att uppställa andra kt:iterier som på ett rättvisande sätt beskriver vad Kommun.en önskar upphandla. En upphand­ lande myndighet får, när man utser det ekonomisk.i mest fördelaktiga an­ budet) själv välja de kriterier man vill använda sig av. Det står dessutom myndighet fritt att bestämma viktningen av dessa kriterier. Det är inte vare sig möjligt eller nödvändigt att i detta sammanhang uppställa krav på att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdehting l lR' ei1�6 r. tI•1 li 0. Cll \ .. J i ,1 Sida 5 DOM 15846-1 1 E utvärderingskriterierna ska utfonnas med kirurgisk exakthet. Kommunen har använt en utvärderingsmodell som på ett så precist sätt som möjligt beskriver vad Kommunen önskat upphandla. Modellen har vid sj älva ut" värderingen följs mycket noggl'ant. Själva utvärderingen har genom.forts av en sammansatt grupp som arbetar med frågor som ät: kopplade till före­ tagshälsovård, t.ex.. rehabilitering och friskvård, allt för att utvärderingen ska bli så korrekt som möjligt. Som framgår av handlingarna i målet är utvärdedngskriterietavseende"Konsultativtstöd1' ochvadsomavsesmed detta be.skrivet i förfrågningsunderlaget. Det framgår även hur detta ska värderas. Däremot kan inte upphandlande myndighet säga hur anbudsgi­ vama ska skriva sina anbud för att fä en viss poäng. Att beskriva hur an­ budsgivarna tänkt arbeta med uppdraget måste ligga i deras kom_petens. Att Previa kom tvåa med liten marginal är helt irrelevant. Ostridigt är att Kin­ nekullehälsans anbud är det mest ekonomiskt fördelaktiga. Previa hänvisar till RÅ 2002 ref 50 vilket även Kommunen gör. D et framgår mycket klart och tydligt av förfrågningsund.edaget vad som tillmäts betydelse och en utvärderingsmodell som får ett rättvisande resultat. Att det är ett rättvisan­ de resultat är ställt utom allt rimligt tvivel då samtliga i Kommunens utvär­ deri.ngsgrupp ansåg att Kinnekullehälsan lämnat det mest ekonomiska an­ budet.Kommunenharpåintetsättavvikitfrånforfrågningsunderlaget. Kommunen har inte bara angett "k:valitet'1 utan har preciserat vad som av­ ses och hur det ska värderas. UO:MSKÄL Tillämpliga bestämmelse1' Av 1 kap. 9 § LOU fram.går följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla le�erantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. s. 7/11 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15846-1 1 E I GÖTEBORG Avdelning 1 Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap, 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas fötst sedan rättelse gjorts. lfötfrågningsunderlaget anges bl.a.följande. Ifrågavarande upphandling avser företagshälsovård for anställda. Som bakgrund nämns att Kommunen har fokus på personalens hälsa med syfte att personalen ska trivas och utvecklas för ett hållbart yrkesliv, Kommunen vill öka kunskapen kiing hälsa, lyfta fram fram.gångsfaktorer och minska sjukfrånvaron f6r anställda i :Kommunen, - - - Det politiska målet är att personalens hälsa ska förbättras och sjukfrånvaron minskas genom ökad trivsel, hög delaktighet och andra hälsofrämjande insatser. Anbuden prövas i tre steg - uteslutning, kvalificering och anbudsutvärde­ ring. - - - 3 . Anbudsutvärdering ·- prövning mot angivna utvärderingskrite­ rier.Härprövasdenk"Valitetochdetprissomanbudeterbjuder.--- Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, med hänsyn till uppställda utvärde­ rlngskriterier, kommer att antas, I en bilaga till upphandlingen Kravlutvärderingslcriterier anges bl.a. föl­ jande . Utvärderingskriterium 1.4, Konsultativt stöd Utvärderas: Antagen leverantör ska vara ett konsultativt stöd föt köparen som kan. visa på en helhetsbild och ange en arbetsinriktning som kan resul­ tera i ökad k,.mskap kring hälsa och minska sjukfrånvaron för köparens personal. Beskriv i anbudet hur detta kan tillgodoses. Detta utvärderings­ kriterium kommer att utvärderas genom att bedöma anbudet samt den muntliga presentation av anbudet som kan komma att ges, Man kan få som UJJSRATTEM FÖRVALTNINGSRXTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 ,(\) , py ! 111 Sida 7 15846-11 E DOM hög.st fyra (4) poäng och varje betygssteg motsvarat 100 000 SEK, dvs, max 400 000 SEK. 0 poäng. Ej acceptabelt konsultativt stöd 1 poäng. Ger lite mervärde för köparen. 2 poäng. Ger ett visst mervärde för köparen, 3 poäng. Ger ett högt mervärde för köparen och värdefullt för arbetet med hälsa. 4 poäng. Ger ett 111.ycket högt mervärde för köpare och är värdefullt för arbetet med hälsa. Beträffande Previa har i utvärderingsprotokollet beträffande detta kriterium angetts att Previa har fått tre poäng med moti'Veringen att Previa tydligt och bra beskriver sitt konsultativa a:rbetssätt. Previa har en önskan om ett nfu'a och bra samarbete, 'Vill inspirera Kommunen till att arbeta förebyggande. Beträffande det vinnande anbudet, som fått fyra poäng, anges att Kilmekul­ lehälsan AB beskriver tydligt> enkelt och förtroendeingivande hur företaget i nära samarbete vill arbeta med Kommunen. Kinnekullehälsan AB betonar tydligt ansvarsfördelning och roller. Förvaltningsrti.ttens bedömning Fön,altningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen, Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i ruålet, jfr dåvarande Regeringsrättens� numera Högsta förvalt­ ningsdomstolen, avgörande RÅ 2009 ref 69. Samma domstol, har i avgö­ randet RÅ 2002 ref 5 0 uttalat att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utfo1mat att en levera.."l.tör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så. utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fordelak:tigt L P.NSRATT E N FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 antas. Detta :roljer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Rege1ingsrätten har också uttalat att de skif­ tande :förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfor­ made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Kinnekullehälsan AB har tilldelats uppdraget och Previa begär nu över­ prövning av det beslutet på den grunden att för:frågningsunderlaget varit otydligt och på sätt skulle strida mot kravet på likabehandling och öppen­ het. l förvarande föruågningsundedag finns utvärdedngskriterlet 'Tjänster och arbetssätt"1 därmanska.utvärderaattföretagshälsovårdenskageräd,stöd och göra bedömningar och insatser vid behov på såväl indhid: grupp och/eller organisationsnivå inom områden som specifkerats. När det gäller det i målet frågavarande utvärderingskriteriet !'Konsultativt stöd" anges att det ska utvärderas att antagen leverantör ska vara ett konsultativi stöd för köparen som kan visa pä en helhetsbild och ange en arbetsinriktning som kan resultera i ökad kunskap kring hälsa och minska sjukfrånvaron för kö­ parens personal. Det anges att det ska beskrivas i anbudet hur detta kan tillgodoses. Enligt förvaltningsrättens menbg framgår det klart vad som efterfrågas och vad som ska utvärderas. Även om vad som krävs för re­ spektive poäng i utvärderingen inte är helt klart borde man som anbudsgi­ vare förstå att man ska lämna en så bra och noggrann redogörelse som möjligt, dvs, attmanskaredogöraförsinkompetensochvilkaerfarenheter man har samt bur man avser att bedriva arbetet. Även om det föreligger en viss oklarhet i hur poängsättningen ska ske borde därfor det anbud anbuds­ givaren avser att lämna inte komma att påverkas. Förvaltningsrätten anser att de angivna uppgifterna i för:frågningsunderlaget tillräckligt tydligt visar på vilket sätt utvärderingen och poängsättningen skulle ske och att Kom- )�, QJ! 111 , Sida 8 15846-1lE 12 ,.A�. 2012 15:S4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning l munen dru:med inte brutit på transparensprincipens tydlighet och förutsäg­ barhet eller att förfarandet i övrigt står i strid med de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Skäl att ingripa mot upphandlingen saknas och Previas ansökan om överprövning ska där­ för avslås. HURMANÖVERKLAGAR,sebilaga1 (DV3109/1BLOU) Lars-Peter Holmberg Rådman Föredragande i målet hat varit Jennife:r: Onäng. IlD (J7r::r ifl,; J0 S. 10/1i Sida 9 15846-1 lE 1�L, '..:IllA�ii. ?01"L 1�·34 LMlSRATTn -I.I• NR.9736 S. 11/1' HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den s0111 vill öve.cklaga förvaltaingstättens beslut ska skriva till Kamtrul.triitten i Göteborg. Sk.tl_.-elsen ska dock skickas eller lämnas till fötvaltni:ogs:c:ätten. Överklagandet ska ha. ko:mmit :in till förv-altni.ngs:tä.tten inom tte vecko.i; ftån den dag di klaganden fick del av beslutet. Tiden fö:t övetltlagandet fö.t offentligpart .täknas emellertid frå:o. den dag beslutet meddelåde�. Om sista dagen fö:c öve.tklaga:ndet infuller på lördag, söndag eller helgdag, midso:tnmarafto:n) julafton eller nyårsafton räcket det att skrivelsen kom:tner in nästa -vardag. För att ett överll::h�ude ska kunna ms upp i karoroarriitten fordras att p;cövningstillstånd meddelas. Kammarritten I.ä.m.oac prövningstillstånd om det åJ: av vikt för ledning av tåt"i..stilliitnpningen att öve:clclagandet p;t;Övas� anlednio.g förekommer: till ändting i det slut vru::til.l förvaltni.ng.sritte□ koro.to.i.t eller det ann:u:s :fi.'1.lls synnetliga skäl att p:tÖ'Q'a öve:r:klag2ndet. Om prövn.ingstillstånd inte meddelas ståt förvaltnhgsxättens beslut fast, Det ä:c dfu:fö.t vi...ltti g t a t t d e t kl att o c h ty dligt ft amgru: a v öve;ckh.g-..-ill.det till b:tnmattätten vru:för :nan anser att p.röv:ni."lg5tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehälla 1. den klagandes :::iamn, pi?J;sonnummer, yrke, postadress och telefon.num:t:a.er. Dessutom ska adress och telefonnu.to.toet till arbetsplatsen och eventuell w.nan plats där ltla.ga.:n.den kan :niis för delgivning fätnnas om dessa uppg...fter inte tidigare uppgetts i målet. Om dgon person- eller adressuppgjft ändras ä:r det �J\:tigt att anmälan sn11:ast görs till kamtnarrätten, 2. det beslut som övetldagas med uppgift 3. om förvaltn:i.ngstättens namn, malnut:n.tner satnt dagen fö.t beslutet, 4. de sk:il som klaguden anget till stöci ffä begätan om ptövoingstillstind, 5. den ändring a,r förvaltnings.rättens beslut somklagandenvillfåtillstånd, 6. deb'evi.ssomklaganden'Villå.bei:opaoch va.d han/hoo. yriJl styrka. ro.ed varje särskiltbevis. Skrivelsen ska vara unde.ttecknad av klaganden eller hans ombud. Adresse.-c. till fötvaltningsrät:eo. framgår av beslutet Oro. klaganden aoliw otttbud ska den:ne sända .in fullm.akt i original samt uppge sitt ruu:on, adtess och telefonnum.rne:t. Om :någon pe:rso:o.- elle.r adtessuppgil't ändras, ska. Ni utan dröjsmfil ru.uniili ändringen till ka:tn.m.anätten. I m.ål om övetp.tÖVPing enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1 092) om tlpprumdling inom områdena vatten, energi, tt:ansportei: och posttjänster får a.vrnl slut.as innan tiden ffa ö-v-etkiagande av riittens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall fä.i: (l"vtal slutas :a.ä.t tio