FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2012-02-07 Mål nr 3962-11 Sida1 (9) Föredraganden: Susanne Philipsson SÖKANDE Meddelad i Växjö Värends Miljö AB,556562-4995 Hagalund Hörda 360 44 Ingelstad Ombud: Jur.kand. Per Gruwberger RosholmDell Advokatbyrå AB Norra Järnvägsgatan12 352 30 Växjö MOTPART Emmaboda Energi och Miljö AB,556372-9093 Box53 361 21 Emmaboda Ombud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box11911 404 39 Göteborg SAKEN ··-, 2012 -02- 0 8 Ansökan om överprövning av upphandling enligt lagen om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Värends Miljö AB:s ansökan om överprövning. .. "-.... Avd Dnr Doss •.. i -· � " ·-· Aktbil -· Dok.Id 42389 Postadress Box 42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 KONKURRENSVEm\lET j FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3962-11 I VÄX,JÖ YRKANDEN M.M. Emmaboda Energi och Miljö AB (Emmaboda) har genomfört en upphand­ ling avseende tömning av enskilda trekammarbrunnar (septitankar), slam­ transporter, tömning av fettavskiUare samt högtrycksspolning inom Em­ maboda kommun. Upphandlingen har genomförts som en öppen upphand­ ling enligt LOU. Av tilldelningsbeslut den 14 november 2011 framgår att anbud inkommit från tre leverantörer - Värends Miljö AB, Stena Recyc­ ling AB och Lessebo Åkericentral AB - men att utvärderingen av anbuden resulterat i att endast anbudet från Stena Recycling AB varit kvalificerat. Emmaboda har därför tilldelat Stena Recycling AB uppdraget. Av skrivel­ se till Värends Miljö AB den 14 november 2011 framgår att Värends Miljö AB:s anbud inte är kvalificerat på grund av att inga certifikat för dokumen­ terade kvalitetssäkrings- och miljöledningssystem har bifogats anbudet. Värends Miljö AB (Värends Miljö) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett på så sätt att utvärde­ ringen görs om med beaktande av Värends Miljös anbud. Bolaget anför bland annat följande. Värends Miljös anbud har diskvalificerats eftersom bolaget inte ingett certifikat enligt förfrågningsunderlaget. Genom att dis­ kvalificera Värends Miljö har Emmaboda på flera sätt brutit mot föreskrif­ ter i LOU och grundläggande upphandlingsrättsliga principer. Enligt 11:14 LOU ska en upphandlande myndighet, när den kräver kvalitetscertifikat av detta slag, hänvisa till kvalitetssäkringssystem som bygger på relevanta europeiska standarder på området och vilka kvalitetssäkringssystem är cer­ tifierade av organ som uppfyller europeiska standarder för certifiering. Den upphandlande myndigheten ska även godta andra bevis på likvärdiga kvali­ tetssäkringsåtgärder som lämnas av leverantörer. Dessa krav uppfylls inte av Emmabodas formulering i förfrågningsunderlaget. Enligt 11:15 LOU ska en upphandlande myndighet, när den kräver miljöcertifikat av detta slag, hänvisa till Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3962-11 3 I VÄXJÖ 1221/2009 av den 25 november 2009 om frivilligt deltagande för organisa­ tioner i gemenskapens miljölednings- och miljörevisionsordning (Emas) och om upphävande av förordning (EG) nr 761/2001 och kommissionens beslut 2001/681/EG och 2006/193/EG eller till miljöledningsstandarder som bygger på relevanta europeiska eller internationella standarder. Miljö­ ledningsstandarderna ska vara certifierade av organ som uppfyller unions­ lagstiftningen eller internationella standarder för certifiering. Den upp­ handlande myndigheten ska även godta andra bevis på likvärdiga miljöled­ ningsåtgärder som lämnas av leverantörer. Inte heller dessa krav uppfylls i förfrågningsunderlaget. Vidare bryter kravet mot transparensprincipen ef­ tersom det (i) inte förklarar vilka krav de relevanta systemen hos entrepre­ nören överhuvudtaget ska uppfylla och (ii) inte specificerar vilka konkreta certifikat det egentligen krävs. Det var därför inte möjligt för Värends Mil­ jö att bekräfta vad bolagets system skulle kunna prestera och säkerställa i miljö- och kvalitetshänseende och inte heller genom vilket slags certifikat detta kunde bevisas. - Av transparensprincipen följer att för det fall den upphandlande myndigheten kräver att anbudsgivaren visar upp certifikat avseende kvalitetssäkrings- och miljöledningssystem så måste det av för­ frågningsunderlaget klart framgå, dels vilka konkreta certifikat som egent­ ligen krävs, dels vilka krav de relevanta systemen ska uppfylla för att på så vis ge anbudsgivaren en möjlighet att visa att bolaget på annat sätt uppfyl­ ler kraven än genom de specifika certifikaten. Det framgår inte tydligt av förfrågningsunderlagets formulering att uppvisande av certifikat överhu­ vudtaget är ett skall-krav för kvalificering. Skrivningen kan tolkas, såsom Värends Miljö har gjort, som att certifikat ska bifogas för det fall sådana finns. Vidare innehåller kravet inga uppgifter beträffande vilka krav som kvalitetssäkrings- och miljöledningssystemen ska uppfylla. Än mindre an­ ges vilka system som är att anse som godtagbara för kvalificering. De grundläggande kraven på öppenhet, förutsägbarhet och transparens i upp­ handlingen kan mot bakgrund av det anförda inte anses uppfyllda. - Vä­ rends Miljö har lämnat det lägsta priset i upphandlingen och hade således, 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3962-11 I VÄXJÖ vid en korrekt kvalificering, tilldelats uppdraget. Genom att anbudet dis­ kvalificerats och Stena Recycling AB:s anbud antagits har Värends Miljö lidit skada. Emmaboda Energi och Miljö AB (Emmaboda) bestrider Värends Miljös yrkande och anför bland annat följande. Emmaboda har agerat i enlighet med förfrågningsunderlaget och uteslutit Värends Miljös anbud då detta inte uppfyllde samtliga de ovillkorliga krav som ställts upp i förfrågnings­ underlaget. Förfrågningsunderlaget är utformat på ett tillräckligt klart och tydligt sätt och helt i enlighet med LOU. Om förvaltningsrätten skulle fin­ na att upphandlingen i någon del är behäftad med brister är dessa inte av sådan art och dignitet att åtgärd enligt 16 kap LOU är motiverad. Även om förvaltningsrätten skulle finna att upphandlingen i något avseende är be­ häftad med brister har Värends Miljö inte lidit eller riskerat att lida skada av dessa brister. - Genom föreskriften i punkten 4 i förfrågningsunderlaget har Emmaboda ställt upp krav avseende anbudsgivarnas kvalitets- och mil­ jöledningssystem samt föreskrivit att dessa krav ska styrkas genom ingi­ vande av kopia på certifikat av efterfrågade kvalitets- och miljöledningssy­ stem. De kravställda certifikaten utgör således de bevis som ovillkorligen måste bifogas anbudet för att Emmaboda ska kunna kontrollera att kraven är uppfyllda. Det är i målet ostridigt att Värends Miljö inte bifogat certifi­ kat avseende vare sig kvalitets- eller miljöledningssystem. Vad Emmaboda förstår har Värends Miljö inte heller något certifierat kvalitets- eller miljö­ ledningssystem. Värends Miljös anbud innehåller en kortfattad beskrivning av bolagets kvalitetsledningssystem. Anbudet saknar emellertid helt be­ skrivning av bolagets miUöledningssystem. Helt klart är att det av anbudet inte går att utläsa huruvida ställda krav avseende kvalitets- och miljöled­ ningssystem är uppfyllda samt att kravställda bevismedel i detta avseende saknas. Anbudet uppfyller inte ställda krav. Då kravställd bevisning saknas i anbudet har Emmaboda inte kunnat kontrollera om Värends Miljö har sådant kvalitets- och miljöledningssystem som kravställts. - De aktuella FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3962-11 5 I VÄXJÖ kraven på kvalitets- och miljöledningssystem samt kraven på bevis avse­ ende dessa är utformade i enlighet med LOU. 11 kap 14 och 15 §§ LOU syftar till att tillgodose principen om ömsesidigt erkännande. En upphand­ lande myndighet som uppställer krav på intyg från ett oberoende organ om att leverantören uppfyller vissa kvalitets- och miljöledningsstandarder mås­ te godkänna intyg avseende sådana standarder som är harmoniserade inom Europa. En upphandlande myndighet har alltså inte rätt att ställa krav som går längre än vad som anges i bestämmelserna, men det finns förstås inte något hinder mot att ställa mindre stränga krav. Emmaboda har valt att ställa mindre stränga krav än vad bestämmelserna medger och inte ställt krav på att intyg avseende kvalitets- och miljöledningssystem ska vara ut­ färdat av oberoende organ. Dessutom har Emmaboda öppnat upp för att fler kvalitets- och miljöledningssystem kan godkännas än de som anges i 11 kap. 14 och 15 §§ LOU. Även certifikat från branschorganisationer etc. som inte utgör oberoende organ accepteras i den nu aktuella upphandling­ en. Redan av denna anledning kan konstateras att bestämmelserna inte är tillämpliga i det nu aktuella fallet. Emmaboda konstaterar att Värends Mil­ jö inte gett in något som helst bevis på att likvärdiga kvalitets- och miljö­ ledningssystem finns hos Värends Miljö. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Eftersom aktuell upphandling påbörjats före den 1 november 2011 tilläm­ pas LOU i dess lydelse före detta datum (jfr övergångsbestämmelserna till lag (2011:1030) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling). Enligt 1 kap. 9 § LOU, ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3962-11 6 I VÄXJÖ Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 § (ansökan om överprövning). Av 16 kap. 5 § LOU följer att rätten ska besluta att upphandlingen ska gö­ ras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Av 11 kap. 14 § LOU framgår att om en upphandlande myndighet kräver att leverantören visar upp ett intyg utfärdat av ett oberoende organ om att leverantören iakttar vissa kvalitetssäkringsstandarder, ska myndigheten hänvisa till kvalitetssäkringssystem som bygger på relevanta europeiska standarder på området och vilka kvalitetssäkringssystem är certifierade av organ som uppfyller europeiska standarder för certifiering. - Enligt andra stycket ska myndigheten godkänna likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Den ska även godta andra bevis på likvärdiga kva­ litetssäkringsåtgärder som lämnas av leverantörer. Av 11 kap. 15 § LOU framgår att om en upphandlande myndighet i de fall som avses i 11 § andra stycket 7 kräver att få tillgång till ett av ett obero­ ende organ upprättat certifikat som intygar att leverantören uppfyller vissa miljöledningsstandarder, ska myndigheten hänvisa till Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1221/2009 av den 25 november 2009 om frivilligt deltagande för organisationer i gemenskapens miljölednings- och miljörevisionsordning (Emas) och om upphävande av förordning (EG) nr 761/2001 och kommissionens beslut 2001/681/EG och 2006/193/EG eller till miljöledningsstandarder som bygger på relevanta europeiska eller in­ ternationella standarder. Miljöledningsstandarderna ska vara certifierade av organ som uppfyller unionslagstiftningen eller internationella standarder FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3962-11 7 IVÄXJÖ för certifiering. - Enligt andra stycket ska myndigheten godta likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Den ska även godta andra bevis på likvärdiga miljöledningsåtgärder som lämnas av leverantö­ rer. I aktuellt förfrågningsunderlag anges under avsnitt 4 - "krav på anbudsgi­ varen" - följande. "Miljöbelastningen i uppdraget ska vara så lågt som möjligt. Entreprenören ska ha dokumenterade kvalitetssäkrings- och miljö­ ledningssystem som säkerställer att uppdraget utförs på ett sådant sätt att kraven på god kvalitet, service och miljö uppfylls. Kopia på certifikat ska bifogas." Förvaltningsrätten gör följande bedömning. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Principen om transparens in­ nebär att upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsägbarhet och öppenhet samt att samtliga anbudsgivare ska ges lika förutsättningar. Upp­ ställda krav eller annan information i förfrågningsunderlaget får inte från­ gås och nya krav eller nya förutsättningar som inte framgår av förfråg­ ningsunderlaget får inte läggas till. - Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 5 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Värends Miljö har i målet gjort gällande att Emmaboda har brutit mot före­ skrifter i LOU och grundläggande upphandlingsrättsliga principer bland annat genom att inte följa 11 kap. 14 och 15 §§ LOU och genom att bryta FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3962-11 8 I VÄXJÖ mot transparensprincipen eftersom kraven i förfrågningsunderlaget avse­ ende kvalitetssäkrings- och miljöledningssystem inte förklarar vilka krav de relevanta systemen hos entreprenören ska uppfylla samt inte specifice­ rar vilka konkreta certifikat som krävs. Värends Miljö har vidare anfört att det inte tydligt framgår av förfrågningsunderlagets formulering att uppvi­ sande av certifikat är ett skall-krav för kvalificering. Vad avser bestämmelserna i 11 kap. 14 och 15 §§ LOU är dessa, enligt sin lydelse, tillämpliga i de fall en upphandlande myndighet kräver att leveran­ tören visar upp ett intyg/certifikat utfärdat av ett oberoende organ. Såvitt framgår av den aktuella formuleringen i förfrågningsunderlaget har Em­ maboda endast ställt krav på att entreprenören ska ha dokumenterade kvali­ tetssäkrings- och miljöledningssystem samt att kopia på certifikat ska bifo­ gas; något krav på att certifikatet ska vara upprättat av ett oberoende organ finns inte. Mot denna bakgrund kan Emmaboda enligt förvaltningsrättens mening inte anses ha brutit mot nämnda bestämmelser. Vad vidare avser kravet på transparens finner förvaltningsrätten att det genom den aktuella formuleringen i förfrågningsunderlaget tydligt framgår att Emmaboda har uppställt ett skall-krav som innebär att anbudsgivare ska ha dokumenterade kvalitetssäkrings- och miljöledningssystem samt att detta ska styrkas med certifikat vid anbudslämnande. Enligt förvaltnings­ rättens mening får det även genom formuleringen anses framgå vilka krav de aktuella systemen ska uppfylla. Förfrågningsunderlaget kan därmed inte anses bristfälligt såvitt avser transparens. Såvitt framgår av utredningen i målet har Värends Miljö i samband med anbudslämnandet inte ingivit något certifikat som kan visa att bolaget har dokumenterade kvalitetssäkrings- eller miljöledningssystem. Bolaget har därmed inte uppfyllt det av Emmaboda uppställda skall-kravet i förfråg- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3962-11 9 I VÄXJÖ ningsunderlaget. Mot denna bakgrund har Emmaboda haft fog för att ute­ sluta Värends Miljö från upphandlingen. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten således att de omständigheter som Värends Miljö åberopat inte medför att Emmaboda har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmel­ se i denna lag. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D - LOU) iIftit, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU