FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Kansli Nyköping Handläggare: Karin Carlsson SÖKANDE DOM 2010-12-02 Meddelad i Nyköping Målm 7841-10 Enhet 6 Sida 1 (16) Dok.Id 26438 Postadress Box 194 611 25 Nyköping Besöksadress Folkungavägen 4 Telefon Taxi Nyköping-Oxelösund AB, 556296-4683 Box 237 611 25 Nyköping Ombud: Advokat Ulrica Salomon Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm MOTPART Nyköpings kommun 611 83 Nyköping SAKEN _,, Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller inte ansökan om åtgärder enligt LOU. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 17 september 2010. 2010 ·12- C 3 Telefax 0155-200490 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13 :00-15:00 0155-200450 E,.post: JFÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Kansli Nyköping DOM Sida 2 7841-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Nyköpings kommun (kommunen) infordrade genom en anbudsinbjudan anbud avseende Resor Daglig verksamhet med diarienummer KKl 0/297 med sista anbudsdag den 18 augusti 2010. Anbud lämnades av Trosa Taxikompani AB (Trosa Taxikompani) och Taxi Nyköping-Oxelösund AB (bolaget). Kommunen antog genom tilldelningsbeslut den 8 september 2010 Trosa Taxikompani som leverantör. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten beslutade den 17 september 2010 att upphandlingen inte får avslutas innan något am1at har beslutats. Bolaget yrkar i första hand att förvaltningsrätten vid sin slutliga pröv­ ning ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vid­ tagits innebärande att Trosa Taxikompanis anbud ska förkastas varefter en ny utvärdering av anbuden ska genomföras och bolaget tilldelas kon­ traktet. Bolaget yrkar i andra hand att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Till stöd för ansökan anför bolaget bl.a. följande. Det vinnan­ de anbudet uppfyller inte kvalificeringskraven. I det vinnande anbudet anges att "Trosa Taxikompani (Taxi 10 000) med organisationsnum­ mer: 556393-2283 har nöjet att inkomma med anbud". Det framgår därför tydligt att det bolag som lämnar anbud är Trosa Taxikompani (Taxi 10 000) med nu nämnt organisationsnummer. Samtliga till anbudet bifo­ gade handlingar är dock utställda på ett annat aktiebolag, nämligen ett bolag med organisationsnummer 556636-9541 med i Bolagsverkets re­ gister registrerad firma Taxi 10 000. Det bolag som har lämnat anbud har Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7841-10 Kansli Nyköping finna Taxi Flen AB och inte Trosa Taxikompani (Taxi 10 000) vilket an­ ges i anbudet. Blanketten leverantörsuppgifter, där det bl.a. intygas att alla obligatoriska krav uppfylls, avser inte anbudsgivaren utan ett annat bolag. Det ska även noteras att det i anbudet anges att "San1trans accepte­ rar uppställda kommersiella villkor liksom samtliga i förfrågningsunder­ laget uppställda skall-krav". Här hänvisas därför till ytterligare ett bolag. Det framgår därmed inte av anbudet att anbudsgivaren Trosa Taxi­ kompani accepterar de uppställda kommersiella villkoren och i övrigt uppfyller de obligatoriska kraven. Det är tillåtet för anbudsgivare att åbero­ pa annans kapacitet enligt 11 kap. 12 § LOU men i sådant fall ska leverantö­ ren tillhandahålla ett åtagande från företaget i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Så har inte skett. Trosa Taxikompani har inte visat - eller ens påstått - att bolaget förfogar över resurserna och kapaciteten hos bolaget med organisationsnurnmer 556636-9541 eller Samtrans. Enbmt en hänvisning är inte tillfyllest. Mot bakgrund av det nu nämnda skulle kom­ munen rätteligen ha förkastat Trosa Taxikompanis a11bud. Smntliga till anbudet bifogade underlag och intyg avser en mman juridisk person än det bolag som har länmat anbud och intyg till styrkande av åberopande av a11- nans kapacitet saknas. Det är därför inte visat att anbudsgivaren uppfyller uppställda kvalificeringskrav och övriga obligatoriska krav. Det är ett uppenbart brott mot likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU att ut­ värdera ett anbud som inte uppfyller uppställda kvalificeringskrav. Det stri­ der även mot likabeha11dlingsprincipen att i efterhand tillåta kompletteringar av obligat01iska krav. Utöver de ovan redovisade felaktigheterna i1mehåller Trosa Taxi­ kompanis anbud även en otillåten reservation (en oren accept) avseende betalning för inställda turer. Även av denna mtledning skulle anbudet rätteli­ gen ha förkastats. I anbudsinqjudan anges att den trafik som ingår i upp­ handlingen beskiivs i bifogat körschema. Vidare a11ges i punkt 4.3 Anbuds­ inbjudan följande: "Under avtalsperioden kan förändringar i sträckilingar I LINKÖPING Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7841-10 Kansli Nyköping och tider göras, i större eller mindre omfattning. ... Det är viktigt att leveran­ tören är medveten om att förändringar kommer att ske och att en leverantör inte kan kräva ersättning för turer som dras in.11 Det framgår däifdr tydligt att förändringar kommer att ske och att leverantören inte får ersättning för inställda turer. Även av det till förfrågningsunderlaget bifogade kontraktet med k01mnersiella villkoren framgår följande i § 23 Fakturering: "Fakture­ ring sker månadsvis i efterskott. Faktura med specificerad bilaga utvisande utförda transporter som berör resp. verksan1het skall utställas på verksam­ heten och skickas till kommunen". I § 26 Betalningsvillkor framgår vidare: "Betalning sker senast trettio (30) dagar efter mottagen korrekt faktura för faktiskt utförd och godkänd transport. ...". Det framgår därför tydligt i de kommersiella villkoren att betalning endast utgår för faktiskt utförd och godkänd transport. De kommersiella villkoren utgör ett skall-krav och kan därmed inte förändras eller förhandlas i efterhand. I vinnande anbudsgiva­ rens anbud anges följande under pris: "Eftersom det är ett totalpris som ef­ terfrågas och upphandlingen saknar avbokningstider är det tydligt att er­ sättning utgår oavsett om de planerade resorna utförs eller ej." Detta strider mot vad som anges i förfrågningsunderlaget och de kommersiella villkoren. Leverantören får endast betalt för faktiskt utförda resor. Det anges vidare i anbudet att "Taxi 10 000 avser att månadsvis fakturera: 183 348 SEK". Det­ ta är inte förenligt med de kommersiella villkoren. I de kommersiella villkoren anges att tydligt att fakturering sker månadsvis i efterskott och endast för utförda transporter. Trosa Taxikompanis anbud överensstämmer däifdr inte med vad som anges i de kommersiella villkoren. I och med att de kommersiella villkoren utgör ett obligatoriskt krav är justeringar i villkoren inte tillåtet. Det är inte heller möjligt för Trosa Taxikompani att i efterhand justera sin reservation. Reservationen kan inte anses vara en uppenbar fel­ skrivning, utan tvärtom ett medvetet ställningstagande från Trosa Taxi­ kompanis sida. Det förhållandet att Trosa Taxikompani har lämnat en re­ servation innebäi· även att det inte är m�jligt att jäinföra inkomna anbud på ett rättvisande sätt eftersom de utgår från olika förutsättningar. Trosa Taxi- I LINKÖPING Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7841-10 Kansli Nyköping kompani utgår från att det offererade priset om 45 837 SEK för en exempel­ vecka är fast och utgår oavsett om turer ställs in. Bolagets offererade pris om 60 843 kr baserar sig på en exempelvecka men priset utgår endast vid utförda turer, vilket är helt i enlighet med förfrågningsunderlaget och de kommersiella villkoren. Anbuden är därför inte jämförbara. I och med att Trosa Taxikompanis anbud innehåller en otillåten reservation mot ett skall­ krav utgör anbudet en oren accept, och skulle även av den anledning­ en ha förkastats av kommunen. Därför måste upphandlingen även av denna anledning rättas varvid bolaget som är nummer två skall tilldelas kontraktet i upphandlingen. Kommunen bestrider ansökan om överprövning och yrkar i första hand att bolagets yrkanden skall lämnas utan bifall och i andra hand att upphand­ lingen ska göras om. I yttrande till förvaltningsrätten anför kommunen bl.a. följande. Kommun har inte brutit mot LOU på sätt som angivits i bolagets ansökan om överprövning. Anbudet har enligt sin lydelse lämnats av Trosa Taxikompa.ni, vilket i anbudet även har benämnts Taxi 10 000 och numera också har bytt namn till Taxi 10 000 AB. Bolaget med organisationsnum­ mer 556393-2283 heter Taxi Flen AB och ingår - liksom Taxi 10 000 AB - i koncernen Samtrans. Ingenstans i det vinnande anbudet anges att det läm­ nas av något annat namngivet bolag än Trosa Taxikompa.ni, eller - som bolaget numera heter - Taxi 10 000 AB. Det är unde1iecknat för Trosa Taxikompanis räkning. I redogörelsen för hur priset har räknats fram fram­ går att det är Trosa Taxikompani/Taxi 10 000 AB som har gjort beräkning­ arna. Beskrivningarna av verksamhet, affärside, kvalitetspolicy, miljö- och trafiksäkerhetspolicy, fordonspolicy, alkohol- och drogpolicy är uttalat be­ skrivningar av Trosa Taxikompani/Taxi 10 000 AB. I några fall framgår att beskrivningarna omfattar även andra delar av koncernen Samtrans. Leve­ rantörsuppgifterna, registreringsbeviset från Skatteverket med F-skattsedel, registreringsbevis från Bolagsverket och försäkringsbrev avser samtliga Trosa Taxikompa.ni. Kommunens skattekontroll via Skatteverket har också I LINKÖPING Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7841-10 gjo1is på Trosa Taxikompani och på det organisationsnummer som är angi­ vet på blanketten Leverantörsuppgifter. Det felaktiga organisationsnumret i anbudets inledning framstår mot bakgrund av ovanstående som en fel­ skrivning eller aimat liknande misstag. Anbudet är en viljeförklaring på vilken avtalslagen (1915:218) är tillämplig. Enligt dess 32 § första stycket ska felskrivningar och liknande misstag ges det avsedda im1ehållet - snara­ re än det som kommit till uttryck - där den, till vilken förklaringen är rik­ tad, insåg eller bort inse misstaget. För kommunen är det uppenbart att Trosa Taxikompani har ingivit anbudet och att Trosa Taxikompani på ett ställe har angivit ett felaktigt organisationsnummer. Om det felaktiga organi­ sationsnumret har k01mnit till genom en felskrivning eller om det i stället beror på att en gainmal förlaga har aiwänts och organisationsnuim·et från den inte har rättats torde vai·a egalt för tillämpningen av 32 § första stycket avtalslagen. Alternativet - att Taxi Flen AB skulle ha lämnat in anbudet och i detsaimna genomgående inte bara skulle ha beskiivit ett annat bolags verksamhet och skrivit under i det andra bolagets narnn, utan därtill ha givit in åtminstone fyra bilagor för det a11dra bolaget i syfte att uppfylla kraven i förfrågningsunderla­ gets - framstår under alla omständigheter som mycket långsökt. På liknande sätt förhåller det sig med uppgiften att Samtrans accepterar uppställda kom­ mersiella villkor. Kmmmmen - som känner till att Trosa Taxikompani ingår i koncernen Samtra11s - har inte uppfattat det på annat sätt än att Trosa Taxi­ kompani har använt en anbudsmall som är gemensam för koncernen och av förbiseende inte har ändrat från Samtrans till Trosa Taxikompani. För kolllinu­ nen är det därför uppenbart att Trosa Taxikompanis avsikt har varit att uppfyl­ la det ställda skall-kravet. Trosa Taxikompani hai· dessutom accepterat de upp­ ställda ko1IDnersiella villkoren genom unde1iecknande av verkställande direk­ tören i leverantörsuppgiftema. Sanimanfattningsvis står det för kormnunen klart att det är Trosa Taxikompani - nui11era Taxi 10 000 AB - som har lärnnat anbudet och att Trosa Taxikompanis anbud uppfyller samtliga ställda skall­ krav. I LINKÖPING Kansli Nyköping Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7841-10 Kansli Nyköping Bolaget har också angivit att Trosa Taxikompanis anbud innehåller en otillåten reservation. Inte heller det anser ko111111w1en vara riktigt. Den av bolaget citera­ de delen av Trosa Taxikompanis anbud avser endast avbokningar. Sådana av­ ser enstaka resor och kan inträffa i första hand när en resenär är sjuk eller av annat skäl tillfälligt inte har behov av transport. Avbokningar skall ski\jas från att turer dras in, vilket sker t.ex. när en resenär flyttar eller av aimat skäl per­ manent inte längre har behov av den aktuella trai1sporten. Förfrågningsunderla­ get är tydligt beträffande indragning av turer. Kommunen hai· rätt att utan er­ sättning till leverai1tören dra in en tur och pennanent avsluta den delen av uppdraget. Som en spegelbild härav hai· konm1unen också rätt att lägga till turer, naturligtvis med motsvarai1de justering av leverantörens ersättning. Förfråg­ ningsunderlaget saknai· däremot detaljerade beskrivningar beträffande avbok­ ningar. För den av bolaget frainförda uppfattningen att avbokning f'ai· ske - och f'ar ske hur sent som helst - finns i och för sig visst stöd för i bestänm1elsen att falctura skall avse utförd transport. Mot en sådan tolkning talar emellertid dels den avtalsrättsliga huvudregeln att avtal skall hållas och att leverantören därför har rätt att utföra och fa betalt för beställda transporter, dels att en sådai1 tolk­ ning skulle göra den särskilda regleringen om indragning av turer överflödig, dels, slutligen, att förfrågningsunderlaget anger att de k01mnersiella villkoren kai1 komma att kompletteras med de p1iser och övriga villkor som den vinnande leverantören erbjuder. Vid en tolkning av de i förfrågningsw1derlaget ingående kommersiella villkoren frainstår det för kommw1en som troligt - inte minst mot bakgrund av den dispositiva huvudregeln pacta sw1t servanda - att en leveran­ tör skulle ha rätt till ersättning även för avbokade turer och att Trosa Taxi­ kompanis anbud därför inte alls avviker från förfrågningsunderlaget. Även om anbudet skulle bedömas avvika från förfrågningsunderlaget, torde emellertid vad som då skulle vara ett av Trosa Taxikompaiu gjmi tillägg beträffande av­ bokningar inte stå i strid mot LOU. Som anges i bolagets ansökan om överprövning har Trosa Taxikompani också ai1givit att bolaget har för avsikt att fakturera 183 348 kr per månad. Prisangi­ velsen bygger enligt anbudet på fömtsättningen enligt komplette1ing den 20 juli I LINKÖPING Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7841-10 I LINKÖPING Kansli Nyköping 2010 att priset skall anges som totalpris för den exempelvecka som ligger till grund för upphandlingen. Mot den bakgrunden och mot bakgrund av övriga förutsättningar för upphandlingen - inte minst att kommunen har rätt att både dra in och lägga till turer - har Nyköpings kommun inte uppfattat priset 183 348 kr på mmat sätt än att det avser den i kommunens körschema m1givna exempelveckan och att debitering och fakturering kommer att ske i enlighet med de grnnder som framgår av beräkningen. Trosa Taxikompanis anbud lider i några få delar av bristande tydlighet. Bris., tema är emellertid inte värre än att de kan hanteras inom rmnen för normal tolkning av avtal och andra rättshandlingm·. I inget fall films rimligt stöd för de tolkningar som framgår av bolagets ansökm1. Däremot finns avsevärt stöd för kmmnunens tolkning. Det framstår således som mycket osannolikt att något annat bolag än Trosa Taxikompani med organisationsnummer 556636-9541 har ingivit anbudet. Bolaget synes därtill ha bortsett från den uppenbara och i smmnanhanget betydelsefulla skillnaden mellan att en tur dras in och att en resa avbokas. I det förra fallet frmngår det av förfrågningsunderlaget och dess kommersiella villkor att ingen ersättning skall utgå. I det senare fallet nödgas konununen konstatera att förfrågningsunderlaget kunde ha vmit mer precist, men att en smnlad tolkning av det - inte minst mot bakgrund av dispositiv rätt - torde leda till att leverantörer har rätt till ersättning för avbokade resor och att Trosa Taxikompanis anbud därför inte avviker från vad som skulle komma att gälla enligt de till förfrågningsunderlaget hörande kommersiella villkoren. Att förfrågningsunderlaget i detta hänseende kunde ha varit mer precist öppnar för viss tolkning. Att avtal kan behöva tolkas är emellertid inte ovanligt och det är dessutom helt klart så att tolkningen blivit densamma oavsett vilken anbudsgi­ vare som m1tagits. I enlighet med kommunens praxis och så som det fungerar i nu gällande skolskjutsavtal med bolaget, så gäller i praktiken precis den tolk­ ning som finns angiven i Trosa Taxikompanis anbud. Detta förhållande är bolaget mycket väl medveten om. Kommunen har inte haft för avsikt att ändra gällm1de praxis. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7841-10 I LINKÖPING Kansli Nyköping Bolaget vidhåller sitt yrkande och anför i yttrande till förvaltningsrätten bl.a. följande. Kommunen synes påstå att det är bolag med firma Trosa Taxikompani, vilken även har benämnts Taxi 10 000, som har lämnat anbud och vilken nu även har bytt finna till Taxi 10 000 AB. Det nu sag-• da går emellertid inte att utläsa av ingivet anbud. I anbudet anges klaii och tydligt i inledningen att det bolag som lämnar anbud har organisations­ nummer 556393-2283. Nu nämnt bolag, anbudsgivaren, har emellertid inte redovisat de handlingar som efterfrågas i fö1frågningsunderlaget. Därför kan konstateras att det vinnande anbudet innehåller sådana motstridiga uppgifter att det av anbudet inte går att utläsa att skall-kraven är uppfyllda. Anbudet skall redan av den anledningen förkastas. Med hänsyn till den oklarhet som gäller beträffande den vinnande anbudsgivarens filma be­ nämns anbudet som "vinnande anbud" i det följande. Oavsett det nu sagda fraingår det inte av vinnande anbud att de kommersiella villkoren och samtliga skall-krav accepteras av anbudsgivaren, vilket var ett skall­ krav i upphandlingen. I Anbudsinbjudan anges att: "Av anbudet skall framgå att anbudsgivaren hai· tagit del av och accepterar de kommersiella villkoren, vilket görs på bifogad svarsblaiikett." I anbudet anges att Sain­ trans accepterar uppställda kommersiella villkor liksom i förfrågningsun­ derlaget uppställda skall-krav. Saintrans är inte anbudsgivare och har inte heller påståtts vara anbudsgivare. De kommersiella villkoren har där­ för inte accepterats av anbudsgivaren, vilket står i strid med förfrågnings•" underlaget. Kommunen anger att det felaktiga organisationsnumret är en felskrivning eller annat liknande misstag och hänvisar till 32 § avtalslagen. Näim1da bestärnmelse är dock inte tillämplig i detta fall utan den be•• stämmelse som i så fall ligger närmast till hands är 9 kap. 8 § LOU. Det ska dock betonas att huvudregeln är att det inte är tillåtet att justera el­ ler ändra anbud efter inlänmande eftersom det uppenbart strider mot bl.a. likabehai1dlingsprincipen. För att bestfumnelsen överhuvudtaget skall vara tillämplig krävs att det är fråga om en uppenbar felskrivning, vilket be­ strids. Felet är på intet sätt uppenbart utan tvfuiom genomgående och syf- Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7841-10 Kansli Nyköping tet med anbudet synes närmast vara att lämna ett "koncernanbud", vilket varken är möjligt eller tillåtet enligt LOU. För att kunna åberopa annans kapacitet krävs ett tydligt åtagande ifråga. Något åtagande har inte bifogats anbudet och det har inte ens påståtts att annans kapacitet åberopas. I det nu aktuella fallet är felet på intet sätt uppenbart. Bolaget noterar även att kommunen inte synes ha erbjudit vi1mande anbudsgivare en möjlighet att rätta anbudet, vilket är en förutsättning för att anbudet överhuvudtaget ska uppfylla skall-kraven i detta fall och dänned kunna utvärderas. Det är inte tillfyllest att kommunen tolkar anbudet på visst sätt utan anbudet måste uppfylla skall-kraven för att kvalificeras; efter en rättelse om så­ dan är tillåten enligt LOU. Det ska särskilt framhållas att en åtgärd avse­ ende rättelse måste vidtas innan ett tilldelningsbeslut meddelas. Kommunen redogör i sitt yttrande för olika tolkningar av förfrågningsun·· derlaget, både för och emot att avbokning av resor är tillåten. Konmmnen hänvisar även till avtalsrättsliga grundprinciper som pacta sunt servanda. Bolaget är alltjämt av uppfattningen att en leverantör inte f'ar ersättning för inställda resor p.g.a. t.ex. sjukdom men oavsett hur det förhåller sig med de olika tolkningarna kan en sak konstateras; förfrågningsunderlaget har va­ rit otydligt utformat. Kommunen har därmed åsidosatt de grundläggande unionsrättsliga principerna om bl.a. transparens. Bolaget noterar att kommunen även vidgår att förfrågningsunderlaget är otydligt och anger bl.a. följande: "Att förfrågningsunderlaget i detta hänse­ ende kunde ha varit mer precist öppnar för viss tolkning. Att avtal kan behöva tolkas är emellertid inget ovanligt och det är dessutom helt klart så att tolkningen blivit densamma oavsett vilken anbudsgivare som anta­ gits. Bolaget noterar att kommunen anser sig ha en rätt att tolka såväl in­ komna anbud som förfrågningsunderlag. Konm1unen synes därmed ha missuppfattat LOU och de grundläggande unionsrättsliga principerna om likabehandling, transparens och fömtsebarhet. En offentlig upphandling ska präglas av likabehandling och förutsebarhet och det finns inte utrymme för de tolkningar av förfrågningsunderlaget, anbudsgivamas anbud och de I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Kansli Nyköping Sida 11 DOM 7841-10 konunersiella villkoren som kommunen ger uttryck för. Konununens in­ ställning är även felaktig i så måtto att konununen b01iser från det förhål­ landet att anbudsgivarna har uppfattat de givna förutsättningarna i förfrågningsunderlaget på olika sätt. Det i1mebär att anbudsgivarna har länmat anbud utifrån olika förutsättningar och inkonma anbud är dänned inte jämförbara. Bolaget har offererat ett pris som bygger på att avbok­ ning av resor för t.ex. sjukdom är tillåten, medan vinnande anbudsgivare har offererat ett fast pris där ersättning utgår oavsett avbokning. Mot bak­ grund härav kan anbuden inte utvärderas på ett sätt som är förenligt med likabehandlingsprincipen. Upphandlingen måste även av detta skäl göras om. Kommunen anger att nu gällande avtal fungerar så att bolaget erhåller ersättning för avbokade resor, vilket bestrids av bolaget. Inom ramen för nu gällande avtal för Resor Daglig verksamhet utgår inte ersättning för turer som ställs in p.g.a. �jukdom, vilket bl.a. kan jämföras med t.ex. skolskjutstrafik. Vid skolskjutstrafik utgår ersättning oavsett avbokning. Mot bal