FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM 2015-12-28 Meddelad i Stockholm Mål nr 23777-15 Sida 1 (7) SÖKANDE 1-.!A:'!"M�d ______ Dnr ii i' Avdelning 31 KONKURRENSVERKET ,....=g L--------- � Ansaldo STS Sweden AB, 556386-3439 Ombud: Advokat Johan Linder Säverman och advokat Lars Ha�p---��-----· ---·- Wistrand Advokatbyrå Box 7543 103 93 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting, 232100-0016 Trafikförvaltningen 105 73 Stockholm SAKEN Upphandling inom området transporter FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. f,, "' ,:ir .:...;iJ C �"'-•� i .1 Aktbil KS 1 . Dok.Id 686290 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt I' I• I' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOL M BAKGRUND Sida2 23777-15 Trafikf'årvaltn:ingen vid Stockholms läns landsting (landstinget) genomför, som förhandlat förfarande enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF, en upphandling av Automatic Train Control-system (ATC) för Saltsjöbanan. Landstinget skickade genom kvalificeringssystemet TransQ en inbjudan att ge in an­ budsansökan till de anbudsgivare som var pre-kvalificerade för upphand­ lingen enligt detta system, Ansaldo STS Sweden AB (Ansaldo) tillsände senare landstinget en begäran om att fä lämna anbud, och angav som refe­ rensuppdrag att bolagets ATC-system L12000 finns installerat och driftssatt på Roslagsbanan. Landstinget svarade att Ansaldo inte har möjlighet att lämna anbud. Som motivering angav landstinget att Ansaldo inte var kvalifi­ cerade den 18 juni 2015 då urval gjordes utan blev detta först den 21 sep­ tember 2015 samt att upphandlande enhet enligt 11 kap. 7 § LUF ska välja ut leverantörer bland de kvalificerade. YRKANDEN M. M. Ansaldo yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolaget godlcänns som anbudssökande och anför till stöd för sin talan bland annat följande. Ansaldo är leverantör av sådana tjänster som avses med upphandlingen. Utöver 11 kap. 7 § LUF gäller, enligt 11 kap. 3 §, att en leverantör när som helst kan ansöka om att bli kvalificerad. Ansaldo har uppfyllt detta samt. kraven på referensuppdrag. Det vitsordas att Ansaldo inte var kvalificerat i TransQ vid urvalstidpunkten den 18 juni 2015 och att landstinget i enlighet med 8 kap. 11 § LUF skickade ut en skriftlig inbjudan till samtliga vid den tidpunkten utvalda anbudssökande. Ansaldo var då inte utvald som anbuds­ sökande och kunde inte få någon skriftlig inbjudan. Eftersom urvalet av le­ verantörer och utskicket av skriftlig inbjudan redan har skett är 8 kap. 11 § LUF överspelad i det skede upphandlingen nu befinner sig. Det finns inga I Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23777-15 I STOCKHOLM bestämmelser i LUF med innebörden att en leverantör inåste vara kvalifice­ rad i ett system vid en viss tidpunkt för att få ge in anbudsansökan. Lands­ tinget saknar grund för att inte tillåta Ansaldo att ge in anbudsansökan. Åt­ gärden strider mot likabehandlingsprincipen och mot det bakomliggande syftet med upphandlingsreglema vilket är att sörja för så bred konkurrens som möjligt. Tredje stycket i 11 kap. 3 § LUF, vari anges att en leverantör när som helst kan ansöka om att bli kvalificerad, är i linje med detta syfte. - Det strider inte mot likabehandlingsprincipen att kvalificera Ansaldo i efterhand. Ansaldo kan inte få någon oberättigad fördel av att tas upp som anbudssökande vid senare tidpunkt än då landstinget gjorde första urvalet. Det medför endast en nackdel för Ansaldo eftersom ansökningstiden blir kortare och Ansaldo därigenom ges sämre möjlighet att förbereda sin an­ budsansökan. För landstinget är det en fördel om Ansaldo får lämna anbud eftersom konkurrensen därmed ökar. - Ansaldo har lidit skada av landsting­ ets agerande eftersom Ansaldo fråntas möjligheten att lämna ett konkurrens­ kraftigt anbud som kan vinna upphandlingen och tilldelas kontrakt. Landstinget bestrider ingripande enligt LUF och anför bland annat följande. Vid urvalet av möjliga leverantörer har landstinget med stöd av 11 kap. 2 § LUF tillämpat ett särskilt kvalificeringssystem, TransQ. Den 18 juni 2015 genomförde landstinget en sökning i TransQ för att identifiera leverantörer som kvalificerat sig samt uppgett att de levererar varor och/eller tjänster enligt koderna för ATC-system, Jämvägsentreprenader (inklusive ban, el, signal, tele) eller Signalanläggningsentreprenader. Sökningen resulterade i 127 träffar. Ansaldo fanns inte med i sökresultatet. Landstinget sldckade, till alla 127 leverantörer som sökningen genererat, en anbudsansökan med be­ gäran om ytterligare uppgifter för den fortsatta leverantörskvalificeringen. De efterfrågade uppgifterna skulle komma in till landstinget se_ nast den 11 augusti 201S vilket framgår i TransQ. Ett tillräckligt stort antal leveran­ törer kom in med anbudsansökan med begärda uppgifter inom utsatt tid. Till dem som uppfyllde de krav som framgick av anbudsansökan sldckades för- I '- I , I ' Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23777-15 frågningsunderlaget den 8 september 2015. Sista dag för anbudsinlämnande är den 12januari 2016. -Tillämpningen av TransQ annonseras årligen en­ ligt 5 kap. 7 § LUF och landstinget har därmed rätt att kvalificera leveran­ törer exklusivt genom detta kvalificeringssystem. Den upphandlande enhet­ en väljer utifrån föremålet för upphandlingens olika produkt- och tjänste­ koder och genomför en sökning i systemet, vilket skapar en förteckning med de leverantörer som registrerat sig för dessa koder. De leverantörer som öns­ kar vara med i TransQ för att vara sökbara måste i förväg ha lämnat vissa uppgifter till systemet, vilket framgår av 11 kap. 3 § LUF. Därutöver måste leverantörer årligen uppdatern sina uppgifter för att fortsatt vara kvalificera­ de och sökbara. Skälet att Ansaldo inte fanns med i sökresultatet när lands­ tinget gjorde urvalet den 18 juni 2015 var att Ansaldo underlåtit att göra den årliga uppdateringen i TransQ. Ansaldo var dänned vid tidpunkten för landstingets sökning inte kvalificerat enligt 11 kap. 3 § LUF. Det framgår av 8 kap. 1 § LUF att en upphandlande enhet vid ett och samma tillfälle ska skicka en skriftlig inbjudan, att komma in med anbtid eller att förhandla, till samtliga utvalda anbudssökande. Regleringen ger uttryck för likabehand­ lingsprincipen. Om ett kvalificeringssystem tillämpas gäller detsamma, dvs. alla kvalificerade anbudssökande erhåller anbudsförfrågan vid ett och sam­ ma tillfälle. Även om Ansaldo hade varit med bland de 127 leverantörer som varresultatet av slagningen i TransQ och hade erhållit anbudsansökan skulle ett svar efter den 11 augusti 2015 inte ha kunnat accepteras, utan skulle ha lett till uteslutning. Ansaldo var inte ens kvalificerade vid tid­ punkten för sista inkommande av anbudsansökan den 11 augusti 2015. - Ansaldo har inte varit kvalificerat för upphandlingen och någon prövning av eventuella uppgifter av referensuppdrag som Ansaldo kan ha tillställt landstinget har följaldligen inte skett. Eftersom Ansaldo inte har rätt att komma in med anbudsansökan har Ansaldo inte lidit skada och riskerar inte heller att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 6 § LUF. I STOCKHOLM I,I;I-,I, Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23777-15 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av 1 kap. 24 § LUF framgår att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Av 8 kap. 11 § första stycket LUF framgår att vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonse­ ring ska en upphandlande enhet vid ett och samma tillfälle skicka en skrift­ lig inbjudan till samtliga utvalda anbudssökande att komma in med anbud eller att förhandla. Av 11 kap. 7 § LUF framgår att om upphandling sker med hjälp av ett kvalificeringssystem, ska anbudsgivarna i ett selektivt för­ farande eller deltagama i ett förhandlat förfarande väljas ut bland de anbuds­ sökande som kvalificerat sig enligt detta system. Det är ostridigt att landstinget tillämpat kvalificeringssystemet TransQ, att landstinget haft rätt att göra detta samt att Ansaldo vid tidpunkten för ut­ skickande av anbudsansökan inte var kvalificerade för upphandlingen enligt TransQ. Fråga i målet är om Ansaldo ändå har rätt att lämna anbud i upp­ handlingen på den grunden att Ansaldo senare har uppdaterat sin profil i TransQ på sätt som gör dem kvalificerade. Ansaldos huvudsakliga argument för att så är fallet är att, enligt 11 kap. 3 § tredje stycket LUF, ert leverantör när som helst kan ansöka om att bli kvalificerad. I specialmotiveringen till 11 kap. 3 § LUF (prop. 2006/07:128 s. 533) framgår att paragrafen är avsedd att motsvara artikel 53.1 andra stycket, artikel 53.2 andra och tredje styckena, artikel 53.3 samt artikel 53.6 i Europaparlamentets och rådets direktiv (2004/17/EG) om samordning av förfarandena vid upp­ handling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörj­ ningsdirektivet). Artikel 53 handlar om ett sådant kvalificeringssystem som TransQ utgör exempel på. Av de punkter i artikel 53 som specialmotiveringen till 11 kap. 3 § LUF hänvisat till är den relevanta i detta fall punkten 1, vari anges att upphandlande enheter som så önskar fär upprätta och förvalta ett !IIII,-I Sida6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 23777-15 kvalificeringssystem för ekonomiska aktörer och att enheterna då ska garan­ tera att ekonomiska aktörer nät· som helst kan ansöka om att bli kvalifj,cerade. Övriga punkter i artikeln reglerar hur ett sådant kvalificeringssystem ska för­ valtas, hur dess kriterier ska bestämmas, att en ekonomisk aktör får avkrävas bevis för att kriterierna är uppfyllda när den åberopar en annan aktörs kapaci­ tet, att listan över kvalificerade ekonomiska aktörer ska bevaras, hur upp­ handlande enheter ska meddela berörda ekonomiska aktörer om kvalifice­ ringssystemet samt - i punkten 9 vilken enligt specialmotiveringen till 11 kap. 7 § LUF (anförd prop. s. 535) motsvarar sistnämnda paragraf- att om en upphandling sker med hjälp av meddelande om att det finns ett kvalificerings­ system så ska anbudsgivarna i ett selektivt fötfarande eller deltagarna i ett förhandlat förfarande väljas ut bland de anbudsökande som kvalificerat sig enligt detta system. Förutom punkterna 8 och 9, vilka inte 11,ämns i specialmotiveringen till 11 kap. 3 § LUF, handlar artikel 53 om kvalificeringssystemet i sig, inte om upphandlingsförfaranden däl' detta nyttjas. Därför tolkar förvaltningsrätten 11 kap. 3 § tredje stycket, och dess förlaga i artikel 53.1, som att medlems­ staterna ska ge ekonomiska aktörer möjlighet att när som helst ansöka om 0 att bli kvalificerade i kvalificeringssystemet, i detta fall TransQ. En sådan möjlighet har landstinget inte berövat Ansaldo. Förvaltningsrätten tolkar inte nämnda lagrum som åsyftande att den upphandlande enheten ska ge dispens från tidpunkter som angetts i den enskilda upphandlingen. Landstinget gjorde sökning i TransQ den 18 juni 2015 och vid denna tid­ punkt var Ansaldo på grund av brist på årlig uppdatering inte kvalificerat. Enligt av landstinget ingivet meddelande från Achilles Systems AS som handhar TransQ blev Ansaldo kvalificerat den 21 september 2015. Ansaldo har inte motsagt landstingets påstående att det av TransQ framgår att svaret på frågan om ytterligare kvalificeringskrav skulle ha kommit in till lands­ tinget den 11 augusti 2015. Vid denna tidpunkt hade Ansaldo inte gett in I STOCKHOLM II I; Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23777- 1 5 I STOCKHOLM något sådant svar och även om Ansaldo hade gjort detta skulle ett korrekt svar då ha varit att Ansaldo fortfarande inte ens uppfyllde de grundläggande kvalificeringskraven i TransQ. Landstinget har enligt förvaltningsrätteninte brutit mot 11 kap. 3 § LUF genom att göra sökning enligt TransQ, skicka anbudsansökan till dem som då var kvalificerade samt inte tillåta Ansaldo att komplettera kvalificering i efterhand gällande den i målet aktuella upphandlingen; Skäl för ingripande enligt LUF saknas. Ansaldos ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Rådman David Munck har föredragit målet. Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammattätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till föt­ valt:ningstätte:n. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan fö.rhandling hat: angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kotntnit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyarsafton räcker det att skrivelsen koinmer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillätnpning­ enattöverklagandetprövasavhögrerätt,el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgar av överklagandet till kammaträtten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen, Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnutnmer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2, den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. debevis somklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgar av do­ men/beslutet. Ivissamålraravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet. Ideflestafallraravtalslutasnärtiod har I 'i' HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall rar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullst.änclig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. agar