FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2018-06-11 Mål nr 514-18, 515-18 KONKURR� 2018 -06- 1 1 Avd Dnr KSnr Aktbll SÖKANDE Assemblin El AB, 556013-4628 Västberga Alle 1 126 30 Hägersten Ombud: Jonas Eliasson Assemblin El AB Kungsgatan 42 341 31 Ljungby MOTPARTER 1. Ljungby kommun 341 83 Ljungby 2. Ljungbybostäder AB Box40 341 21 Ljungby SAKEN Meddelad i Växjö Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Assemblin El AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 180718 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.förvaltningsrattenivazjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 514-18, 515-18 I VÄXJÖ BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Ljungby kommun och Ljungbybostäder (kommunen) har genomfört en upphandling avseende ramavtal för elarbeten gällande underhåll, reparation och ombyggnad där uppdrag ges inom Ljungby kommuns gränser (Ramav­ tal - elarbeten Avt 2017-0048). Upphandlingen har skett genom förenklat förfarande enligt LOU. Tilldelningsgrunden har varit lägst pris, dvs. de an­ bud som har lägsta-pris per arbetstimma avsågs att antas. Fyra anbud inkom som alla kvalificerades till anbudsutvärdering. Kommunen beslutade att anta de tre anbud med lägsta-pris. Enligt upphandlingsprotokollet framgår att Elajo El & Elteknik AB (Elajo) rangordnades som nr 1, Bravida Sverige AB (Bravida) rangordnades som nr 2 och Assemblin El AB (Assemblin) rang­ ordnades som nr 3. Assemblin ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att för­ valtningsrätten ska besluta om rättelse på så sätt att ny anbudsprövning ska genomföras varvid Elajos och Bravidas anbud förkastas. Kommunen bestrider bifall till Assemblins yrkande. Vad parterna anför Assemblin anför bl.a. följande. Assemblin har efter lottning rangordnats som nr 3 på tilldelningen och på grund av upphandlingens utformning kommer de med stor sannolikhet inte tilldelas löpande arbeten då både ent­ reprenör nr 1 och nr 2 i så fall måste tacka nej till uppdagen. Avtalet förvän­ tas ge en omsättning på ca 3 500 000 kr per år och Assemblin kommer där­ för lida skada om tilldelningen skulle bestå. De anser sig heller inte likabe­ handlade. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 514-18, 515-18 I VÄXJÖ Assemblin har delgetts och granskat allas inkomna anbud och anser att både Bravidas och Elajos anbud borde förkastats innan utvärderingen. Vad gäller Bravidas anbud kan Assemblin inte läsa sig till att Bravida i några bifogade dokument styrker kravet i förfrågningsunderlagets administ­ rativa föreskrifter punkten AFB.52 att redovisade arbetsledare ska ha arbetat minst två (2) år motsvarande heltid som arbetsledare för motsvarande arbe­ ten. Även kommunen reagerade på detta under prövning av anbuden. De kontaktade Bravida och begärde ett förtydligande och fick svar. Assemblin fick i efterhand ta del av mailkonversationen mellan Bravida och kommu­ nens upphandlare. Assemblin anser inte att Bravida genom sitt mail kan styrka kravet. Kommunens upphandlare mailade Bravida igen men har ej fått något ytterligare svar. Vidare under AFB.52 som gäller referenser ställs kravet "har anbudsgivaren gjort tidigare uppdrag åt beställaren ska beställaren vara en av anbudsgiva­ rens referenser". Bravida har utfört arbete hos kommunen på projektet kommunrehab- Viaduktgatan 10 Ljungby under 2016/2017, socialförvalt­ ningen- Köpmansgatan 12 Ljungby under 2017 samt HVB Ungdomsenhet­ en Fyren - Ljungfältsgatan 10 under 2017. Bravida har inte angett upphand­ lande organisation som referens. Vad gäller Elajos anbud under AFB. 52 - om anbudsgivaren gjort tidigare uppdrag åt beställaren så ska beställaren vara en av anbudsgivarens referen­ ser- så var Elajo kontrakterad avtalspart nr 1 för ramavtal hos upphand­ lande organisation under 2013-2015. Elajos anbud i upphandling "Eltjänster AVT 2014/0071" år 2015 förkastades av upphandlande organisation på grund av sina referenser. Elajo tilldelades även projektet "installation av fibernät Etapp 3 (AVT 2017-0002) hos upphandlande organisation under 2017. Elajo har inte angett upphandlande organisation som referens. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 514-18, 515-18 I VÄXJÖ Kommunen anför bl.a. följande. Kommunen har behandlat alla anbudsgi­ vare lika och Assemblin har inte lidit skada på grund av kommunens tilldel­ ning. Anbudet från Bravida skulle inte ha förkastats innan tilldelning. Av upphandlingsunderlaget under AFe/D.342 Arbetsledning framgår att "An­ budsgivaren ska för uppdraget ange minst två (2) arbetsledare som ska fun­ gera som kontaktpersoner gentemot beställaren" och att "Redovisade arbets­ ledare ska ha arbetat minst två (2) år motsvarande heltid som arbetsledare för motsvarande arbeten". Av fråga b. under AFe/D.342 Arbetsledning framgår att anbudsgivaren ska "bifoga ev för namngivna arbetsledare". Det finns inga närmare krav på vad bifogade ev ska innehålla och Bravida har därmed uppfyllt kravet genom att bifoga ev för namngivna arbetsledare. Av praxis framgår att en upphandlande myndighet ska kunna förlita sig på att uppgifter som avges i anbud är korrekta och den upphandlande myndig­ heten har ingen kontrollskyldighet i detta avseende så länge det inte finns anledning att ifrågasätta lämnade uppgifter. Bravida har i sitt anbud under Godkännande avförjrågningsunderlaget svarat "Ja" på frågan om de god­ känner upphandlingsunderlaget i sin helhet med de krav som det innehåller. Av praxis framgår dock att en upphandlande myndighet har rätt att genom­ föra kontroll av inlämnade uppgifter trots bristen på kontrollskyldighet. Kommunen har, i enlighet med gällande praxis, begärt ett intygande från Bravida att deras offererade arbetsledare arbetat minst två år motsvarande heltid som arbetsledare för liknande arbeten då det inte kunde utläsas av Bravidas bifogade ev. I samband med kontroll av inlämnade uppgifter får dock en upphandlande myndighet inte ställa nya krav på anbudsgivaren, varken i sak eller bevis­ hänseende då det inte är förenligt med transparensprincipen. Ett anbud kan därmed inte förkastas på den grunden att handlingar som visar att ett krav uppfylls inte getts in, om det inte angivits i upphandlingsunderlaget att såd­ ana handlingar krävs. Av det mail som Bravida likväl skickade på begäran 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 514-18, 515-18 I VÄXJÖ av kommunen framgår att Bravida intygar att offererade arbetsledare har erfarenhet och kompetens för upphandlade t jänster. Det har därmed inte funnits skäl att förkasta Bravidas anbud innan utvärdering. Efter att tilldelningsbeslut fattats och distribuerats i ärendet kontaktades kommunen av Assemblin som påstod att Bravidas arbetsledare inte uppfyll­ ler upphandlingens krav. Kommunen kontaktade då återigen Bravida och, istället för att kräva ett intygande om att kravet är uppfyllt, krävde kommu­ nen att Bravida skulle skicka uppdaterade ev för offererade arbetsledare som tydligt visar att dessa personer har efterfrågad kompetens. Av de ev som Bravida sedermera har skickat till kommunen framgår att två arbetsle­ dare har den erfarenhet som krävs, vilket är ett krav i upphandlingsunderla­ get. Att kommunen skulle varit en av Bravidas referenser med anledning av de arbeten Bravida utfört på Viaduktgatan 10, Köpmansgatan 12 och Ljung­ fältsgatan 10 stämmer inte. Bravida har visserligen utfört visst arbete åt kommunen på Viaduktgatan 10 och Ljungfältsgatan 10 men kommunen anser inte att arbetena är likvärdiga det uppdrag som omfattas av den aktu­ ella upphandlingen. Den aktuella upphandlingen omfattar kategorin elarbe­ ten vid t.ex. underhåll, service och ombyggnation. De arbeten Assemblin hänvisar till omfattar arbeten inom kategorin lås- och larmanordningar, vilka kommunen inte anser vara likvärdiga uppdrag. Arbeten inom lås- och larm­ anordningar har inte heller inkluderats i de ramavtalsupphandlingar som tidigare gjorts gällande elarbeten. Av upphandlingsunderlaget under AFB.52 Prövning av anbudsgivares lämplighet framgår vidare att "Ljungby kom­ mun avgör om uppdrag kan anses likvärdigt". Bravida kan därtill omöjligt ha utfört arbete åt kommunen på Köpmansgatan 12 då kommunen inte be­ driver någon verksamhet på denna adress. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 514-18, 515-18 I VÄXJÖ Anbudet från Elajo skulle inte ha förkastats innan utvärdering. Det stämmer inte att kommunen skulle ha varit en av Elajos referenser med anledning av att de varit ramavtalsentreprenör mellan 2013-2015. Av upphandlingsun­ derlaget under AFB.52 framgår nämligen att referensuppdrag ska vara ge­ nomförda under "de senaste två (2) åren". Det innebär att uppdrag som ge­ nomförts dessförinnan inte räknas, inkluderat de uppdrag Elajo genomfört som ramavtalsentreprenör åt kommunen mellan 2013-2015. Det är förvisso sant att Elajo tilldelades projektet Installation av fibernät Etapp 3, men även det är irrelevant i den aktuella upphandlingen. Kommunen anser inte att projektet är likvärdigt de uppdrag som åsyftas i aktuell upphandling och enligt upphandlingsunderlaget under AFB.52 Prövning av anbudsgivares lämplighet framgår att kommunen "avgör om uppdrag kan anses likvärdigt". Tilläggas bör att det inte gjordes en slutbesiktning av projektet förrän 2018- 02-09, vilket innebär att projektet inte var avslutat och fullt ut genomfört innan tilldelningsbeslut fattades i aktuell upphandling. Av den anledningen kunde Kommunen inte besvara de frågor som ställs till angivna referenser då de hänvisar till hur referensuppdragen genomförts, vilket framgår av re­ ferensfrågornas ordalydelse under avsnitt AFB.52. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vidare ska upphandlingar genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 4 kap. 9 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En åtgärd enligt första stycket ska vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 514-18, 515-18 I VÄXJÖ Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta åtgärder. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att denne lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myn­ digheten brutit mot reglerna i LOU. Huvudprincipen är att den part som gör gällande att upphandlingen är felaktig också är den som ska påvisa dessa omständigheter och grunder på ett klart och tydligt sätt (RÅ 2009 ref. 69). Assemblin har i målet anfört att Bravida inte uppfyller kravet i förfråg­ ningsunderlagets administrativa föreskrifter om att redovisade arbetsledare ska ha arbetat minst två år motsvarande heltid som arbetsledare för motsva­ rande arbeten. Kommunen har anfört att Bravida uppfyllt kravet genom att bifoga ev för namngivna arbetsledare, via e-post senare intygat att offere­ rade arbetsledare har erfarenhet och kompetens för upphandlade tjänster samt genom att efter anbudstidens utgång komplettera inlämnat ev där det framgår att två arbetsledare har den erfarenhet som krävs. En upphandlande myndighet får begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens­ begränsning (4 kap. 9 § LOU). Det ska därvid inte vara fråga om att ersätta tidigare uppgifter med nya, utan tvärtom att konkretisera redan lämnade uppgifter på ett eller annat sätt. Enligt förvaltningsrättens mening har de av kommunen inhämtade uppgifterna endast varit en komplettering av det tidigare inlämnade anbudet. Begäran om förtydligande av anbudet har inte heller inneburit någon risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 514-18, 515-18 I VÄXJÖ eller att Bravida på något otillbörligt sätt har gynnats framför Assemblin. Den inhämtade kompletteringen har således enligt förvaltningsrättens me­ ning varit tillåten. Av de kompletterade uppgifterna i Bravidas CV framgår att de två omnämnda arbetsledarna har den erfarenhet som krävs. Bravida har därmed uppfyllt det aktuella kravet i upphandlingsdokumentet. Assemblin har vidare anfört att varken Bravida eller Elajo har angett upp­ handlande organisation som referens trots krav om detta i upphandlingsdo­ kumentet. Förvaltningsrätten konstaterar att det under punkten AFB.52 - referenser - framgår att anbudsgivaren ska beskriva tre likvärdiga uppdrag hos olika uppdragsgivare de senaste två åren samt att Ljungby kommun av­ gör om uppdraget kan anses likvärdigt. Om anbudsgivaren gjort tidigare uppdrag åt beställaren ska beställaren vara en av anbudsgivarens referenser. Kommunen har anfört att ett av de av Assemblin framförda uppdragen lig­ ger mer än två år tillbaka samt att de övriga uppdragen inte kan anses lik­ värdiga det aktuella uppdraget. Vid överprövning har förvaltningsrätten att utgå från att den upphandlande myndigheten själv har bäst förutsättningar att utvärdera anbuden. Den upp­ handlande myndigheten måste ges visst utrymme vid bedömningen och ut­ värderingen av anbuden under förutsättning att det sker på objektiva grunder inom ramen för förfrågningsunderlaget Gfr Kammarrätten i Sundsvalls dom den 5 juli 20 l 0, mål nr 985-10). Förvaltningsrätten konstaterar även att det av upphandlingsdokumentet framgår att Ljungby kommun avgör om upp­ draget kan anses likvärdigt. Förvaltningsrätten anser, med beaktande av ovan nämnda, inte att kommunen borde ha förkastat Bravidas eller Elajos anbud innan utvärdering på denna grund. Sammantaget finner förvaltningsrätten det inte visat att kommunen brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Assemblins ansökan om överprövning ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 514-18, 515-18 I VÄXJÖ HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU) Per Hansson rådman Föredragande: Susanne Rehnström SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Densomvillöverklagaförvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I