FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2015-08-03 Mål nr 1072-15 E 201s �os- o 4 .. Avd Dnr KSnr Sida 1 (11) Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Uppsala AB Previa, 556235-1907 Ombud: Hans Plogner AB Previa Box 6047 103 31 Stockholm MOTPART Uppsala kommun 753 75 Uppsala SAKEN Aktbil Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan delvis och forordnar att upphandlingen, såvitt gäller tjänsteområde 1, inte f'ar avslutas förrän rättelse skett på så sätt att en ny prövning av anbuden genomförts. Förvaltningsrätten avskriver målet i övrigt. Dok.Id 151867 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-431 63 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se . Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-15 I UPPSALA BAKGRUND Uppsala kommun (kommunen) har genomfört en upphandling benämnd "Chefs- och ledarutveckling", dnr KSN-2014-1306. Upphandlingen, som har genomförts genom ett förenklat förfarande, består av fyra olika tjänsteområden där anbud kan lämnas på ett eller flera områden (tjänsteområde 1-4). Kommunen har den21 februari2015 fattat tilldelningsbeslut för samtliga tjänsteområden och antagit anbud från andra anbudsgivare än AB Previa (bolaget). Bolaget lämnade endast anbud inom tjänsteområde 1, men anbudet utvärderades inte då det inte ansågs uppfylla ett ställt skall-krav. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas så att bolaget tilldelas kontrakt och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Kommunen har gjort väsentliga förändringar av förfrågningsunderlaget. Vidare uppfyller inte utvärderingsmodellen kraven på tydlighet och förutsägbarhet som följer av transparensprincipen och ger kommunen ett oacceptabelt utrymme för godtycke vid bedömningen av anbuden, vilket inte är förenligt med likabehandlingsprincipen. Kommunen har brutit mot transparensprincipen genom att inte ange vilka skälen är till diskvalificering av de olika anbudsgivarna. Kommunens överträdelser av LOU har medfört att bolaget har lidit skada. Förfrågningsunderlaget saknar uppgift avseende huruvida det är lägst pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som kommer att antas. Det går dock att utläsa av anbudsinbjudan punkt 4 med underpunkter att anbudspriset kommer att utvärderas med prisavdrag, vilket torde vara att jämställa med det ekonomiskt mest fördelaktiga, men hur kriterierna viktas Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-15 I UPPSALA framgår inte av förfrågningsunderlaget. Det går inte att utläsa hur stor betydelse priset kommer att få i utvärderingen och då inte heller övriga kriterier som viktas in. I förfrågningsunderlaget (punkterna 4.1 - 4.5) beskrivs inte hur viktning kommer att ske eller hur mycket procentavdrag som leverantören maximalt kan få. Det finns inte någonstans beskrivet hur processen ska gå till vid bedömning, hur utvärderingen av skall-kraven respektive bör-kraven ska gå till. Mot bakgrund av att anbuden från åtta av nio anbudsgivare blev förkastade visade sig detta steg vara mycket avgörande. Det finns inte någon transparens beträffande vem eller vilka som utfört bedömningarna eller vilken kompetens de har att bedöma denna typ av beskrivningar. Det framkommer inte heller vilken metod som använts. Bolaget har inte fått ta del av någon dokumentation som visar att kommunen följt stegen i anbudsprövningen på i förfrågningsunderlaget angivet sätt. Utvärderingsprotokollet avhjälper inte detta. Det finns inte heller i förfrågningsunderlaget beskrivet hur poängskalan, som kommunen uppger sig ha använt sig av, ska tillämpas. Referenser finns med som ett skall-krav för att ett anbud ska kunna kvalificeras. I bilagan "Utvärderingskriterier" framkommer att referenstagningen kan leda till prisavdrag, men det finns inte angivet hur poängen ska summeras och hur referenserna ska hanteras. Kommunen har felaktigt förkastat bolagets anbud med hänvisning till att bolagets metod inte är tillräckligt beskriven enligt skall-krav, bl.a. att bolaget skulle ha angett ett beprövat koncept men ej beskrivit det. Bolaget har dock beskrivit det efterfrågade. Vidare har angetts att bolaget inte beskriver hur dess metod motsvarar eller överträffar !CP-modellen. Detta har dock med kompetens att göra och ska inte utvärderas i samband med skall-kravet. I anbudet beskrivs även metoden steg för steg. Bolaget har Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-15 I UPPSALA också lämnat en kortare beskrivning och bifogat en mycket utförlig redovisning av utvärderingen. Det har skett väsentliga förändringar i förfrågningsunderlaget. Kravet på kompetenserna har sänkts på ett sätt som kan ha haft betydelse för beslut om eventuellt deltagande i anbudsgivningen. Dessa ändringar kom i ett sådant skede att bolaget inte hade möjlighet att omvärdera och hinna delta i övriga tjänsteområden. Att kommunen väsentligt sänkt krav på kompetenser kan ha föranlett att potentiella anbudsgivare som inte klarade de ursprungliga kraven har gått miste om möjligheten att lämna anbud. Eftersom kommunen haft för avsikt att teckna ramavtal med fem uppdragsgivare, har bolaget lidit skada även om det inte skulle ha antagits på första plats. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan. Till stöd för sin talan anför kommunen i huvudsak följande. Kommunen har genomfört upphandlingen i enlighet med 1 kap. 9 § LOU. Bolaget har inte visat att det lidit eller kommer att lida skada. Det har varit tydligt för anbudsgivama hur upphandlingen ska utvärderas genom dokumentet "Utvärderingskriterier - Ramavtal för chefs- och ledarutveckling", som fanns med i det underlag som annonserades tillsammans med anbudsinbjudan och övriga bilagor den28 oktober2014. Vidare har utvärderingsprotokoll funnits för var och en av anbudsgivama, men de var inte sammanfogade i ett och samma dokument när tilldelningsbeslut fattades. Ett nu sammanfogat protokoll bifogas. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-15 I UPPSALA En poängsättning (0-3 poäng) av anbudens uppfyllnad av skall-kraven har gjorts. De anbud med skall-krav som poängsatts med 0 poäng är diskvalificerade. Den enda leverantör som kvalificerade sig var därmed Länshälsan AB. Övriga anbud diskvalificerades. Det bestrids att det har skett väsentliga förändringar av förfrågningsunderlaget. Det har skett en ändring som gällde efterfrågade konsulters kompetens. Kravet på konsulters kompetens sänktes. Ändringen gjordes i en komplettering i annonsverktyget Kommers i god tid före sista dag för inlämning av anbud. I förevarande fall har bolaget inte kvalificerat sig beroende på att det inte uppfyllt skall-kravet avseende metod. Bolaget beskriver inte sin metod i relation till de modeller som bolaget hänvisar till. Bolagets metod ska vara beprövad och utvärderad vilket bolaget hävdar genom att hänvisa till bilaga 10. I bilaga 10 beskrivs en utvärdering av ett uppdrag bolaget gjort för Borås stad. Kommunen anser att det som utvärderats i bilaga 10 inte är metoden utan hur väl beställarens önskemål med chefscoachningen uppfyllts, genom att pröva den individuella upplevelsen av coachningen samt att kartlägga hur kontakten med bolaget har upplevts. Bilaga 10 uppfattas snarare som ett säljmaterial än en seriös utvärdering. Kommunen gör således gällande att bolaget alltjämt inte uppfyller skall-kraven. En upphandling består av en kvalificeringsfas och en utvärderingsfas. I kvalificeringsfasen ska leverantörens förmåga att leverera det efterfrågade bedömas och i utvärderingsfasen ska anbuden bedömas utifrån lägsta pris, eller som i det aktuella fallet, det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det är ofrånkomligt att en viss bedömning varit nödvändig i kvalificeringsfasen av nu aktuell upphandling och kommunen gör därvid gällande att upphandlingen varit tillräckligt transparent. Alla inkomna anbud har prövats systematiskt enligt den ordning som anges i Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-15 I UPPSALA förfrågningsunderlaget (se 4. Anbudsprövning). Minst två medarbetare har deltagit i vart och ett av de olika momenten som ingått i prövningsförfarandet, med undantag för referenstagningen som enbart gjordes av en medarbetare. Kommunen gör sammanfattningsvis gällande att även om förfrågningsunderlaget uppvisar vissa brister är inte dessa sådana att LOU eller principerna om förutsägbarhet, transparens eller likabehandling överträtts. Bristerna är inte heller sådana att det framstår som sannolikt att det medfört, eller riskerat att medföra, skada för bolaget. För det fall domstolen finner att det föreligger sådana brister i fråga om tydlighet och förutsebarhet som bolaget hävdar kan det endast bli fråga om att göra om upphandlingen i denna del, dvs. avseende tjänsteområde 1. När det gäller övriga delar i upphandlingen har separata tilldelningsbeslut fattats och avtal tecknats med ifrågavarande leverantörer. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. I 16 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Frågan i målet är om det finns skäl att enligt LOU ingripa mot kommunens upphandling med anledning av vad bolaget anfört. Det är den som gör gällande att det föreligger fel i en upphandling som ska påvisa bristerna i upphandlingen samt orsakssambandet mellan dessa och åberopad skada. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072- 15 I UPPSALA Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att bolaget på flera punkter invänt mot brister i förfrågningsunderlaget och anfört att det varit oklart, t.ex. när det gäller bedömning vid referensupptagning. Eftersom bolaget inte förklarat hur det har lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av de anförda bristerna, finner förvaltningsrätten att dessa inte kan ligga till grund för ett ingripande enligt LOU. Bolaget har vidare anfört att kommunen gjort ändringar i förfrågningsunderlaget och genom att sänka krav på kompetens i ett sent skede förhindrat bolaget att delta i upphandlingen för flera tjänsteområden. Kommunen har invänt att det endast varit fråga om att krav på kompetens sänkts och att detta gjorts i god tid innan anbudstiden löpt ut. Kommunen har också senare i målet uppgett att avtal redan tecknats för övriga tjänsteområden och att det därför endast kan bli fråga om ingripande mot upphandlingen såvitt gäller tjänsteområde 1. Förvaltningsrätten konstaterar att kommunen beslutat att avbryta upphandlingen för tjänsteområde 2. Bolaget har inte begärt överprövning av avbrytandebeslutet. Kommunen har uppgett att avtal tecknats för övriga tjänsteområden utom 1. Eftersom kommunen tecknat avtal för tjänsteområde 3 och 4 kan förvaltningsrätten i enlighet 16 kap. 6 § andra stycket LOU inte överpröva upphandlingen för dessa tjänsteområden. Bolaget har under handläggningen i förvaltningsrätten inte yrkat överprövning av de ingångna avtalens giltighet. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att det endast är tjänsteområde 1 som kan bli föremål för överprövning i nu aktuellt mål. Målet ska därför avskrivas i övrigt. Förvaltningsrätten ska därefter ta ställning till om kommunen haft fog för att förkasta bolagets anbud på grund av att det inte uppfyllt förfrågningsunderlagets krav på beskrivning av dess metodik. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-15 I UPPSALA Förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlaget har kravet (punkt 4.1.1.) formulerats enligt följande. Ska-krav metodik 1. Anbudsgivarens metodik ska vara beprövad, utvärderad och applicerbar på samtliga ledarskapsnivåer (verksamhetsnära chefer, mellanchefer, förvaltningschefer/stabschefer). Beskriv kortfattat metodiken så att ska-kraven i punkten 1 framgår tydligt. Bolagets anbud Bolaget har i sitt anbud bl.a. lämnat följande uppgifter. Previas arbetssätt i coachning bygger på ICF:s modell för coachning. Vi arbetar mål- och handlingsinriktat enligt modellen mål - utforska nuläge­ möjligheter- hinder- handlingsplan/sammanfattning, den så kallade GROOW-modellen (Whitmore, vidare utvecklad av Landsberg och Downey). Fokus är starkt på att få chefen att formulera och förtydliga mål och utforma handlingar som leder mot dessa mål. I coachningen lyfter vi fram och tydliggör vilket lärande som sker i processen. Utöver denna teoretiska bakgrund använder vi vid behov flera olika faciliteringsverktyg hämtade ifrån forskningsområdet positiv psykologi (fokus på styrkor och ·det som fungerar) lösningsfokuserade arbetssätt. Utvärdering av Previas modell Previa har i samarbete med Borås Stad genomfört Chefscoachning med ett 80-tal ledare från tre kommundelar. I utvärderingen skrev 98 procent av deltagarna att de fått ett gott, eller mycket gott, helhetsintryck av chefscoachning på Previa och att de kunde tänka sig att rekommendera coachning till andra chefer. Färdigheter som i hög grad utvecklats genom coachningen var förmågan att reflektera kring ledarskap, tänka övergripande och strategiskt, att leda i förändring och att påverka medarbetares produktivitet och måluppfyllelse. Sammanfattningsvis karaktäriseras chefscoachningen av en hög grad av måluppfyllelse avseende beställarens intentioner och är på alla undersökta områden ett mycket framgångsrikt projekt. Metoden i chefscoachningen bör därför kunna bli en självklar del i ledarutvecklingsprogram i olika typer av organisationer. Se även bilaga 10, Utvärdering av chefscoachning. Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-15 I UPPSALA Metod 1 Kontraktet Fastställande av behovet samt klargörande av förväntningar på utbyte och rollfördelning. 2 Inringning och avgränsning av problemställningen/utmaningen Coachen hjälper personen att reda ut och avgränsa vad som är viktigast. 3 Utforskande av relationer och sammanhang I detta steg utforskas förhållandet mellan personen och andra aktörer samt själva utmaningen. 4 Nya perspektiv och handlingsmöjligheter Nya perspektiv, strategier och handlingsmöjligheter prövas noggrant. 5 Målformulering Personens önskemål om framtiden och önskvärda skillnader fokuseras. 6 Klargörande Personens vilja, drivkrafter, insikt och förmåga till agerande utforskas. 7Plan Planen kan innehålla aktiviteter och tidpunkter för när dessa ska genomföras samt ett säkerställande av att det avsätts rimlig tid till det som ska göras. 8 Coachande sessioner Genomförande med uppföljning, eventuellt också korrigering och/eller ändring av målet. I bilaga 10 finns ytterligare beskrivning av utvärderingen, bl.a. en sammanställning av uppnådda resultat (angivet i procent) när det gäller olika slags ledarförmågor som uppges ha förbättrats genom bolagets chefscoachning. Kommunens skäl Kommunen har underkänt bolagets presentation med följande motivering. De anger beprövat koncept men det beskrivs ej, s. 5. ICF Modell de beskriver ej hur de motsvarar eller överträffar ICF-medellen s. 5. Eventuellt metod på s. 6 eller upplägg . . . Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-15 I UPPSALA Som utvärdering av metoden anger de ett uppdrag i Borås Stad och att 98 procent av deltagarna var mycket nöjda men inte säger något om vilken effekt metoden hade. . . bara att de var nöjda. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Förvaltningsrätten konstaterar att skall-kravet på metodiken, att den ska vara beprövad, utvärderad och applicerbar på samtliga ledarskapsnivåer (verksamhetsnära chefer, mellanchefer, förvaltningschefer/stabschefer), är allmänt hållet. Kommunen har inte ställt annat krav på bevisning av kravuppfyllelsen än att metodiken ska beskrivas kortfattat så att skall­ kraven framgår tydligt. En utgångspunkt för förvaltningsrättens bedömning är att kravuppfyllelsen för den typen av generellt hållna skall-krav genom sin utformning måste anses vara relativt lågt satta. För att bolagets anbud ska kunna kvalificeras som tillräckligt bör det därmed räcka att en viss miniminivå uppfylls. Bolaget har i sitt anbud angett att dess modell för coachning, GROOW­ modellen, innebär ett fokus på att få chefen att formulera och förtydliga mål och utforma handlingar som leder mot dessa mål samt att bolaget i coachningen lyfter fram och tydliggör vilket lärande som sker i processen. Arbetssättet har vidare kort sammanfattats under rubriken "Metod". Det får enligt förvaltningsrättens mening anses att bolaget i tillräcklig grad beskrivit metodiken på sätt som krävs för att uppfylla för:frågningsunderlagets skall-krav. Vidare har bolaget beskrivit att metoden tillämpats i Borås och där utvärderats samt bl.a. hur deltagarna anser att deras olika chefsförmågor utvecklats genom kursen. Bolagets anbud får därmed även anses ha uppfyllt kravet på utvärdering. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att de av kommunen anförda skälen att förkasta bolagets anbud inte är tillräckliga. Om anbudet inte hade förkastats hade bolaget kunnat antas som ramavtalsleverantör. Bolaget har Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 072-1 5 I UPPSALA därmed lidit, eller riskerat att lida, skada. Bolagets ansökan om överprövning ska därför delvis bifallas på så sätt att upphandlingen, såvitt gäller tjänstområde 1, rättas varvid en ny prövning av anbuden genomförs. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). (i�fÅ-- Karl Rahm förvaltningsrättsfiskal Målet har handlagts av föredraganden Carl Martin Gölstam.