KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 5 DOM 2011 -05-10 Meddelad i Stockholm Sida 1 (3) Mål nr 2249-11 KONKURRENSVERKET 2011 -05- 1 2 Avd Dnr KLAGANDE Form o Miljö Sweden AB, 556481-7285 Ombud: Advokaten Anna Ulfsdotter Forssell Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Uppsala kommun 753 75 Uppsala ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Doss•' . Aktbil Förvaltningsrätten i Uppsalas beslut den 21 mars 2011 i mål nr 870-11, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. 2. Kammarrätten avslår överklagandet. 3. Kammarrättens beslut om interimistiska förordnanden den 11 april 2011 och den 13 april 2011 upphör därmed att gälla. .. Dok.Id 214595 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg .5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 5 DOM Sida 2 Mål nr 2249-11 YRKANDEN M.M. Form o Miljö Sweden AB (nedan bolaget) fullföljer sin talan och anför bl.a. följande. Frågan i målet gäller om ett tilldelningsbeslut måste innehålla en uppgift om avtalsspärrens längd eller om det, i enlighet med kommunens och förvaltningsrättens sätt att se på saken, räcker med att ange när ett avtal tidigast kan komma att tecknas trots att sådan uppgift inte anger något om en avtalsspärrs längd. För att avtalsspärren ska börja löpa krävs att tilldelningsbeslutet innehåller tillräckliga upplysningar utifrån bestämmelsen i 9 kap. 9 § LOU. Så har inte varit fallet i upphandlingen. Kommunen skickade ut upplysning om tilldelningsbeslut den 7 februari 2011 per e-post. Kommunen har i tilldelningsbeslutet inte angett avtals­ spärrens längd. Ordet avtalsspärr nämns inte ens i tilldelningsbeslutet, varför det inte uppfyller kraven enligt 9 kap. 9 § LOU. Av bestämmelsen framgår att avtalsspärrens längd ska anges i underrättelsen om tilldelnings­ beslutet. Avtalsspärrens längd är antingen tio eller femton dagar, varför det är dessa antal dagar som rätteligen ska anges och inte endast ett datum när ett avtal tidigast kan ingås eftersom en sådan uppgift inte anger något om avtalsspärrens längd. Man kan fråga sig vad som hade gällt om kommunen i stället avsåg att teckna avtal den 18 mars 2011, dvs. en månad och tio dagar efter det att tilldelningsbeslutet skickades ut. Syftet med upplysningarna om avtalsspärrens längd är att ge anbudssökande och anbudsgivare information om under vilken tid som en ansökan om överprövning kan anhängiggöras. Av förarbetena till LOU (prop. 2009/10:180 s. 115) framgår att underrättelsen om tilldelningsbeslutet ska innehålla en exakt uppgift om avtalsspärrens längd. Kommunen har i sitt tilldelningsbeslut endast angett att avtal tecknas tidigast den 18 februari 2011. Någon automatisk koppling mellan datum för avtalstecknande och avtalsspärrens längd finns inte enligt LOU i dess lydelse efter den 15 juli 2010. Det avgörande för när en ansökan om överprövning kan anhängiggöras är inte om avtal har tecknats, utan avtalsspärrens längd. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 5 DOM Sida 3 Mål nr 2249-11 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och upptar målet till omedelbart avgörande. Vad bolaget har anfört och vad som i övrigt har framkommit i målet föranleder inte kammarrätten att göra någon annan bedömning än den förvaltningsrätten har gjort. Överklagandet ska således avslås. Beslutet att meddela prövningstillstånd får enligt 33 § tredje stycket förvaltningsprocesslagen (1971 :291) inte överklagas. HUR MAN ÖVERKLAGAR i övrigt, se bilaga B (formulär 9). tUVMtc__,o/~']\_gut:17Pif1 �// J Annica Lindblom kammarrättsråd ordförande Eva Hammar kammarrättsråd referent Martin Kraff tf assessor I//t{!;LAnders Ekman / föredragande JFÖRVALTNlNG§RÄTTJEN Il tJJPJP§ALA BESLUT 2011-03-21 Meddelat i Uppsala AKTBILAGA..8:......... Mål nr 870-11 E Enhet l Sida 1 ( SÖKANDE Form o Miljö Sweden AB, 556481-7285 Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell och jur.kand. Sara-Li Olovsson Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stocld1olrn MOTPART Uppsala kommun, Teknik och service Upphandling 753 75 Uppsala SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU; fråga om avtalsspänens utformning BESLUT Förvaltningsrätten avvisar ansökan om överprövning. Doldd 28005 Postad res,; Box 1853 751 ,1s Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.sc Expeditionstid månda0 - freda<> 08:30-12:00 ]3:00-16:30 bb FÖRVAILTNRNGSRÄTfEN [ UPP§AILA BESLUT 2011-03-21 Sida 2 870-11 BAKGRUND Uppsala kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende förskolemöbler, 2010-038. Kommunen meddelade i tilldelningsbeslut den 7 februari 2011 att man antagit Lekolar AB samt ABA-Skol AB som leve­ rantörer. YRKANDEN Fo1111 o Miljö Sweden AB (bolaget) begär överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras utan beaktande av anbuden från Lekolar AB och ABA-Skol AB. Kommunen yrkar att bolagets ansökan om överprövning ska avvisas då den inkommit efter avtalsspäITens utgång. I andra hand yrkas att ansökan om överprövning ska avslås. GRUNDER Bolaget Bolaget bestrider yrkandet om att dess ansökan ska avvisas och anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. Syftet med avtalsspän-en är att leveran­ törer ska ges möjlighet att överväga om de vill ansöka om överprövning. Syftet med upplysningarna om avtalsspärrens längd är att ge anbudssökande och anbudsgivare information om under vilken tid en ansökan om över­ prövning kan anhängiggöras. Detta eftersom tidsfristen för att ansöka om överprövning, enligt 16 kap. 11 § LOU, sammanfaller med avtalsspän:en. Det är med anledning av detta viktigt att upphandlande myndigheter iakttar sina skyldigheter enligt 9 kap. 9 § LOU. Av förarbetena, prop. 2009/10:180 s. 115, framgår också uttryckligen att undenättelsen om tilldelningsbeslutet ska innehålla en exakt uppgift om avtalsspä:rrens längd. Kommunen har i sitt tilldelningsbeslut endast angett att avtal teclmas tidi­ gast den 18 februari 2011. K01mnunen har således inte med ett enda ord IFÖRVALTNliNGSRÄTTEN [ UPPSALA BESLU1" 2011-03-21 Sida 3 870-11 nämnt avtalsspärrens längd, dvs. tilldelningsbeslutet innehåller ingen in­ formation om under vilken tid som en leverantör kan ansöka om öveqJröv­ ning av upphandlingen. Någon sådan koppling mellan datum för avtals­ tecknande och avtalsspärrens utgång som kommunen förefaller göra gällan­ de finns inte i LOU i dess lydelse efter den 15 juli 2010. Avgörande för när en ansökan om överprövning kan anhängiggöras är inte om avtal tecknats utan avtalsspärrens längd. Faktum är ati: en upphandlande myndighet kan välja att ingå avtal vid vilken tidpunkt som helst efter det att tilldelningsbe­ slut har meddelats. Även under avtalsspäITen, trots att detta strider mot be­ stämmelserna i LOU. Likaså kan en upphandlande myndighet välja att teckna avtal långt efter det att avtalsspärren har löpt ut. Oavsett vilket har dock anbudsgivare alltid möjlighet att ansöka om överprövning inom de 10 alternativt 15 dagar som avtalsspärren löper. En upphandlande myndighets uppgift om när avtal tidigast kommer att tecknas är därför inte att jämställa med information om avtalsspänens längd. I 9 kap 9 § första stycket LOU anges i klartext att den upphandlande myn­ digheten i underrättelse om tilldelningsbeslutet ska ange den period under vilken avtal enligt 16 kap. 6 § LOU inte får ingås. Så har dock inte skett och detta har kommunen inte heller bestritt Av ovan nämnda förarbete s. 97 och 114 framgår ati bristfälliga upplysningar om tilldelningsbeslutet medför att den upphandlande myndigheten inte uppfyllt sin upplysningsskyldighet och avtalsspärren bö1:jar cläimed inte löpa. Eftersom k.ommunens underrättelse om tilldelningsbeslut äi· bristfällig har avtalsspä!Ten i upphandlingen inte bö1jat löpa och bolagets ansökan om öveqJrövning är därmed inkommen i räti: tid. Förvaltningsrätien ska därför pröva bolagets ansökan i sak. Kommum.m Kommunen anför bl.a. följru1de. Kommunen underrättade den 7 februari 2011 bolaget om tilldelningsbeslut per e-post. I tilldelningsbeslutet framgår datum för beslutet, den 7 februari 2011, samt ati: avtal tidigast tecknas elen FÖRVAL'lrNKNGSRÄTTEN H UPPSALA BESLUT 2011-03-21 Sida 4 870-11 18 februari 2011. I 9 kap. 9 § LOU framgår bl.a. att myndigheten i sin un­ derrättelse ska ange den period under vilken avtal enligt 16 kap. 6 § LOU inte får ingås (avtalsspärr). Om tilldclningsbeslutet meddelas leverantörerna elektroniskt, tex. via e-post, gäller avtalsspärren i minst 10 dagar. Avtals­ spärren räknas från och med dagen efter meddelat tilldelningsbeslut skick­ ats. Avtalsspärren iimebär både ett förbud mot att ingå avtal och en bortre tidsgräns för när en leverantör senast kan ansöka om överprövning av upp­ handlingen. Syftet med paragrafen är att ge anbudssökande och anbudsgiva­ re rådrum att överväga behovet av överprövning av upphandlingen. I före­ ning med övriga bestä1mnelser om avtalsspärr är syftet också att möjliggöra en överprövning i1man avtal sluts. Vidare anges följande i prop. 2009/10:180 s. 113." I beaktandesatserna 6 och 7 i ändringsdirektivet anges följande. '(6) Perioden under vilken avtal inte får ingås bör ge de berörda anbudsgivama tillräckligt lång tid för att granska tilldelningsbeslutet och bedöma om ett prövningsförfarande bör inledas. När de berörda anbudsgivama underrättas om tilldelningsbeslutet bör de fä den relevanta information som är nödvändig för att de ska kunna ansöka 0111 effektiv prövning. Detsamma gäller på motsvarande sätt för an­ budssökandena om den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten inte i rätt tid tillhandahållit information om avslaget på deras ansö­ kan. (7) Denna relevanta information omfattar särskilt den k01ifattade redo­ görelsen för skälen till beslutet som föreskrivs i aiiikel 41 i direktiv 2004/18/EG och aiiikel 49 i direktiv 2004/17/EG. Eftersom längden på den period under vilken avtal inte får ingås vai·ierai· mella11 medlemsstaterna, är det också viktigt att berörda anbudsgivare och a11budssökande underrättas om den period de faktiskt har till förfogande för att ansöka 0111 prövning.' Av beaktandesatserna fraingår således att syftet med skyldigheten enligt artikel 2a fjärde stycket första strecksatsen i ändringsdirektivet är att ge den relevanta information som är nödvändig för att leverantörer ska kmma an­ söka om effektiv prövning." IFÖRVAlLTNlNGSRÄTTEN [ lJJP'PSAlLA B.ESLUT 2011-03-21 Sida 5 870-11 Enligt kommunen är det ovan nämnda syftet uppfyllt i och med att det tyd­ ligt framgår av tilldelningsbeslutet vid vilken tidpunkt avtal tidigast får tecknas. Det går således inte att förstå tidsangivelserna i tilldelningsbeslutet på annat sätt än att det har förelegat en avtalsspärr under en period av tio dagar efter det att tilldelningsbeslutet fattats, även om termen avtalsspärr inte specifikt använts. Mot denna bakgrund anser kommtmen att bolaget, i tilldelningsbeslutet, på ett tydligt sätt upplysts om den period under vilken avtal inte får ingås. Eftersom bolagets ansökan om överprövning kommit in till förvaltningsrätten efter att derum period löpt ut är ansökan att anse som för sent inkommen och bör därmed avvisas. DOMSKÄL Tillämpliga besfämmelseir m.m. I 9 kap. 9 § första stycket LOU anges följande. En upphandlande myndig­ het ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbuds­ givarna om de beslut som har fattats om att sluta ett ramavtal eller au till­ dela ett kontrakt och om skälen för besluten. I underrättelsen ska myndig­ heten ange elen period under vilken avtal enligt 16 kap. 6 § inte får ingås (avtalsspärr). I 1 6 kap. 6 § första och andra styckena LOU anges fö�jande. Om en upp­ handlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldel­ ningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 § och undenät­ telsen har skickats med ett elektroniskt medel, fåx den upphandlande myn­ digheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän tio dagar har gått från det att undenättelsen skickades. Om undenättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt me­ del till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet. I 16 kap. 11 § LOU anges följande. En ansökan om överprövning av en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av så­ dan avtalsspärr som avses i 6 eller 8 §. I prop. 2009/10:180 s. 113 och 115 anges bl.a. följande. I beaktandesatser­ na 6 och 7 i ändringsdirektivet anges följande. "(6) Perioden under vilken avtal inte får ingås bör ge de berörda anbudsgi­ varna tillräckligt lång tid för att granska tilldelningsbeslutet och bedöma 1'.,ÖRVALTN!NG§RÄTTEN I UPPSALA BESLUT 2011-03-21 Sida 6 870-11 om ett prövningsförfarande bör inledas. När de berörda anbudsgivama un­ denättas om tilldelningsbeslutet bör de få den relevanta information som är nödvändig för att de ska kunna ansöka om effektiv prövning. Detsamma gäller på motsvarande sätt för anbudssökandena om den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten inte i rätt tid tillhandahållit information om avslaget på deras ansökan. (7) Denna relevanta information omfattar särskilt den kortfattade redogö­ relsen för skälen till beslutet som föreskrivs i miikel 41 i direktiv 2004/18/EG och artikel 49 i direktiv 2004/17/EG. Eftersom längden på den period under vilken avtal inte får ingås varierar mellm1 medlemsstaterna, är det också viktigt att berörda anbudsgivare och anbudssökande underrättas om den period de faktiskt har till förfogande för att ansöka om prövning." Av beaktandesatsema framgår således att syftet med skyldigheten enligt miikel 2a fjärde stycket första strecksatsen i ändringsdirektivet är att ge den relevanta information som är nödvändig för att leverantörer ska kunna ansöka om effektiv prövning. [...] Av artikel 2a.2 :fjärde stycket andra strecksatsen i ändringsdirektivet fram­ går att underrättelsen om tilldelningsbeslutet ska innehålla en exakt uppgift om avtalsspä1Tens längd. Regleringarna i 9 kap. 9 § första stycket LOU och LUF bör cfärför kompletteras i detta avseende. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har i målet att ta ställning till om bolagets ansökan om överprövning inkommit till förvaltningsrätten innan avtalsspärrens utgång. I målet är ostridigt att tilldelningsbeslutct meddelats den 7 februari 2011, att underrättelsen om tilldelningsbeslutet skickats per e-post samma dag samt att det i tilldelningsbeslutet anges att avtal tidigast kommer att teck­ nas den 18 februari 2011. Bolagets ansökan om överprövning inkom till förvaltningsrätten den 18 februari 2011. Bolaget anför att den upplysning som lämnats i tilldelningsbeslutet inte utgör en sådan upplysning i 9 kap. 9 § LOU om under vilken period avtal enligt 16 kap. 6 § LOU inte får ingås. Att endast uppge när avtal tidigast kommer att tecknas är inte att jämställa med en information om avtalsspär­ rens längd. I och med att kommunen lämnat bristfällig upplysning har FÖRVAlLTNKNG§RÄTTEN H lJPPSALA BESLUT 2011-03-21 Sida 7 870-1 1 ingen avtalsspärr bö1jat löpa. Bolaget anser således att dess ansökan om överprövning ska prövas av förvaltningsrätien. Kommunen anför att det inte går att förstå tidsangivelserna i tilldelningsbe­ slutet på annat sätt än att det har förelegat en avtalsspärr under en period av tio dagar efter det att tilldelningsbeslutet fattats, även om termen avtalsspärr inte specifikt. använts. Kommunen anser dänned att bolaget på ett tydligt sätt upplysts om den period under vilken avtal inte får ingås. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I 9 kap. 9 § LOU anges att en upphandlande myndighet i undenäitelse om tilldelningsbeslut ska ange den period under vilken avtal enligt 16 kap. 6 § LOU inte får ingås. I 16 kap. 6 § LOU anges under vilken tid upphandlande myndighet inte får ingå avtal efter det att underrättelsen skickats ut, i förevarande fäll minst tio dagar då underrättelsen sändes elektroniskt, per e-post. I tilldelningsbeslutet angavs att avtal tecknas tidigast den 1 8 febrnari 201 1 , dvs. på den elfte dagen efter det underrättelsen om tilldelningsbeslutet skickats. Mot bakgnmd av vad som anges i 9 kap. 9 § , 1 6 kap. 6 § LOU samt uttalanden i förarbetena anser förvaltningsrätten att kommunen lä1m1at tillräckligt tydlig infonnation om avtalsspärrens längd. Avtalsspärren har därmed bö1:jat löpa. I och med att parterna underättats den 7 februari 201 1 har avtalsspärren gått ut den 1 7 februari 2011. Därmed har bolagets ansökan om överprövning inkommit för sent. Bolagets ansökan ska således avvisas. HUR MAN ÖVERKILAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/IA LOU) /) /'>.-.. LZ-0f7vlV!,/l " (} J� Elisabet Andersson rådman Målet har föredragits av Andreas Lund. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Bilaga Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär 9