KAMMARRÄTTEN I BESLUT Stockholm Heart Center AB, 556380-0431 Kungsgatan 38 111 35 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting Ombud: Paul Collins Stockholms läns landsting Juridiska enheten Box 6401 113 82 Stocld1olm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Sida 1 (2) Mål m 7165-09 STOCKHOLM "" Avdelning 02 2009 ..11- 0 2 KLAGANDE Meddelat i Stockholm Länsrättens i Stockholms län dom den 21 oktober 2009 i mål nr 19250-09, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avvisar Stockholm Hemi Center AB:s talan. YRKANDEN M.M. Stockholm Hemi Center AB (bolaget) yrkar i första hand att länsrättens dom ska ändras på så sätt att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gj01is och i andra hand att länsrättens dom ska undanröjas. Dok.Id 168879 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 BESLUT Sida 2 Mål nr 7165-09 SKÄLENFÖRAVGÖRANDET Bolaget ansökte den 24 september 2009 hos länsrätten om överprövning av Stockholms läns landstings upphandling av vissa tjänster och yrkade att upphandlingen inte skulle få avslutas innan rättelse hade vidtagits i visst avseende. Länsrätten förordnade den 21 oktober 2009 att upphandlingen ska göras om. Av 33 § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL, följer att en länsrätts avgörande får överklagas av den som det angår, om det gått honom emot. Bestämmelsen i 16 kap. 2 § LOU, som finns återgiven i länsrättens dom, im1ebär att en domstol vid överprövningen, oavsett hur sökandens yrkande utformats, har att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas (se RÅ 2005 ref. 47). Domstolen är således inte bunden av sökandens yrkande vid detta val av åtgärd. Länsrätten har vid sin överprövning valt att förordna att upphandlingen ska göras om. Länsrättens dom kan inte anses ha gått bolaget emot i den mening som avses i 33 § andra stycket FPL. Bolagets talan ska därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Karin Nilsson Edin kammarrättsråd kammarrättsråd referent LANSRÄTTEN l STOCKHOLMS LÄN Allmälma avdelningen SÖKANDE lf)Oil\1 2009-10-21 Meddelad i Stocld1olm Mål nT 19250-09 Enhet 15 Sida 1 (16) Stockholm Heaii Center AB, 556380-0431 Kungsgatan 38 111 35 Stockholm MOTPART Stockholms läns lai1dsting Ombud: Paul Collins Stockholms läns lai1dsting Juridiska enheten Box 6401 113 82 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Länsrätten förordnar att Stockholms läns landstings upphandling av tjänster inom klinisk fysiologi och ldinisk neurof·ysiologi, objekt A, B, D och E, skall göras om. Lä11srätten upphäver sitt interimistiska beslut den 25 september 2009. Dok.Id 466966 Postadress Besöksadress Telefon Telefax l l5 76 Stocld1olm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post lans1atten1stockholm@dorn.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-]5 00 Sida 2 LÄNSRÄTTENI DOJ\1 19250-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen BAKGRUND .Stoc!J1olms läns landsting (SLL) genomför en upphandling av tjänster inom klinisk fysiologi och klinisk neurofysiologi (dm LS0801-0104, HSN 0801-0154). Av anbudsförfrågan den 22 maj 2008 framgår bl.a. ati upphandlingen är uppdelad på forn objekt- (A) Arbctsfysiologi/Hjäii­ cliagnostik; (B) Lungfunktionsdiagnostik/Blodanalyser; (C) Neuro­ r:vsiologi (DJ Perifer cirkulatiunsdiagnostik och (El Sönmapneu11dcr­ sökningar Vidare framgår att anbud skall Wmnas pii ett elle1 flera objekt Efter atl upphamllingen \'ari1 ftiremäl för överpriivning enlig1 I ,Clli i ullrnän för\'altningsdornslol har SLL i nyit tilldclningsbeslu1 den 15 :,epler11ber 2009 angcU bl.a. ai.l SLL antar anbud från flcr;,i angivna leverantörer i objekt A, B, D. E; däribland anbud från Stockholm lJcart Center AB (SHC). Efter att SHC har ansökt om öve11xövning enligt LOU har länsrätten den 25 september 2009 förordnat att upphandlingen i nu aktuella delar inte får avslutas innan något annat har beslutats. YRKANDE--M.M. SHC yrkar att rättelse skall göras på så sätt ati det av tilldelningsbeslutet skall framgå att SHC har rangordnats som första leverantör i samtliga objekt och att avrop i första hand därmed skall ske från SHC till dess bolagets offererade volyrn har f)1llts. Till stöd för sin talan anför SHC i huvudsak följande. SLL har handlat i strid med LOU när man inte tydligt anger i tilldelningsbeslutet och ko1m1rnnicerar till avropande enheter den rangordning som innebär att SHC rangordnas som första leverantör avseende samtliga aktuella upphandlingsobjekt SLL har i förfrågnings­ underlaget till upphandlingen uppställt ett enda utvärderingskriterium, nämligen totalkostnad. Bolaget har för samtliga nu ifrågavarande fyra Sida 3 Lft,.N'SRÅTTEN I DOM 19250-09 STOCKHOLMS L.Z..N Allmäm1a avdelningen objekt i siti anbud offererat lägsta totalkostnad per objekt. Detta innebär att SHC skall rangordnas först för vart och ett av o�jelcten. Remitterande läkare skall vid avropstillfällena remittera patienterna efter rangordningen i tilldelningsbeslutet. Detta innebär att SHC skall remitteras i första hand till dess att den av SHC offererade kapaciteten/volymen per Objekt har fyllts. Först därefter skall remitterande läkare remittera patienter till den leverantör som rangordnats som nummer två i tilldelningen, etc. I sitt nya tilldelningsbeslut har SLL inte tydligt angivit hur antagna leverantörer rangordnats. Det enda utvärderingskriteriet i upphandlingen är totalkostnad. Rangordningen av vin11ande leverantörer måste således ske enligt detta utvärderingskriterium. Av den samlade dokumentationen i ärendet framgår att SHC har läm11at lägsta totalpris för vaii och ett av de fyra objekt man har offererat. SHC är således rangordnat som nummer ett i o�jekten A, B, D, och E. Rangordningen framgår emelle1iid enbart indirekt om man själv som läsare "lägger pussel" och det k01mner inte alls framgå i pralctiken för de remitterai1de läkare m.m. som kommer att göra avrop genom remisser. Det finns inte något i beslutsdokumentationen som leder remittenterna till att göra rätt avrop från de ramavtal som ingås genom upphandlingen. SLL har i upphai1dlingen tydligt kommunicerat att priset har varit av största vikt i den här upphandlingen. Det framgår med all önskvärd tydlighet inte minst av det faktum att endast totalpriset/total­ kostnaden har använts som utvärderingslaiterium. SLL har valt att inte utvärdera något annat än priset. Genom att i steg två vara otydligt och inte tydligt kommunicera, varken i tilldelningsbeslutet el1er på annat sätt, den rangordning per ol?jekt som upphandlingen resulterat i sätter man nu sitt eget mål med upphandlingen och sin egen utvärdering ur spel. Genom att istället följa rangordningen skulle SLL i praktiken uppnå lägsta pris för den vård som de facto avropas från ramavtalen. För en utomstående betraktare och skattebetalare kan det te sig märkligt att SLL genomför en upphandling där man så starkt prioriterar totalkostnaden att man använder det som enda utvärderingsk1iterium, och sedan struntar i kostnaden när Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM ] ()250-09 STOCKHOLMS LAN Allmännu uvdclningcn man formulerar tilldelningsbeslu1ct och kommunicerar ut tilldelningen till verksamheterna s0111 har rätt att avropa från ramavtalen. SI-I C tog på ett tidi6rt stadium innan upphandlingen påbö1jades, i samtal upp frågan om patienter od1 remittenters valfrihet och föreslog att SLL istället för att göra en upphandling enligt LOU kunde införa ett valfrihetssystem enlig1 lagen (2008 :96'.2) om valfrihctssystem (LOV).. SLL valde dock at1 göra e11 1egel­ rät1 upphandling enligt LOU, vilke1 innebär c1t1 SLL måste följa LOU i sarnlliga delar ucksft V8cl gäller rangordning 3\' ramavlulslcveranti:.ircrna, alternativt införa etl system med andrn konkurrensutsätLning men clet fö in1e tillärnplig1 i förevarande faii De1 iir inle rnöilig1 at1 såsom SLL nu har gjort, i vissa delar ge11omfor3 upphandlingen enligt LOU och i andra delar, rangordningen, strunta i LOU. Att SLL borde ha använt sig av LOV och inte gj01i en upphandling enligt LOU framgår av SLLs egen insW1lning såsom den framförts till SHC. Det upphandlingsrättsliga problemet förstärks ytterligare av att andra leverantörer nmriera- eA:er det att SHC:s låga pris har framkommit i tilldelningen - har valt att samarbeta, vilket i1mebär att de kapaciteter/volymer de har offererat i upphandlingen läggs sanmrnn. Således kan vissa leverantörer som är rangordnade efter SHC inte enbart erbjuda sina egna volymer utan kan nu erbjuda också konkurrenters volymer. Eftersom det inte tydligt kommer att framgå för remitterande läkare etc vilka prisskillnader som föreligger mellan de olika leverantörerna och vilken rangordningen mellan levenmtörerna är, kan SHC:s konkmTenter genom exempelvis marlmadsföringsinsatser eller lilmande erhålla avrop (remisser) som överstiger den kapacitet som man själv har offererat i upphandlingen. Detta i1mebär att S1-IC i vissa fall kan komma att bli utan avrop, trots att man har offererat lägsta totalkostnad och trots att mm1 har tilldelats avtal och rangordnats först För SHC är detta naturligtvis en ohållbar situation. SHC har berälmat sina låga priser på vissa volymer och för det fall SLL hade följt LOU i formuleringen av tilldelningsbeslutet och kommunikationen till avropande enheter (remittenter) så hade SHC också i praktiken varit garanterat dessa volymer. Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOlV][ 1 9250-09 STOCKHOLMS LÄN Allmäm1a avdelningen SLL:s otydliga rangordning medför a1i SHC inte kommer att få det utfall av s'inå avtal som man rätteligen skulle haft om SLL hade rangordnat leverantörerna enligt LOU och enligt det utvfu:deringslaiterium som man själv har angivit i förfrågningsunderlaget Dessutom förhåller det sig så att SLL:s otydliga rangordning och otydligheten i SLL:s kommunikation av resultatet av upphandlingen till avropande enheter- dvs. remittenterna- också riskerar medföra att SLL inte uppfyller sitt eget främsta mål med upphandlingen, att få lägsta möj liga totalkostnad. Den otydlighet som SLL har valt i fonnuleringen av tilldelningsbeslutet och k01mnunikationen till avropande enheter leder till att remitterande läkare m.fl. kommer att fortsätta "som man alltid har gjort" och välja att remittera patienter till den leverantör som man själv "har lust med". Utan att här gå in på vilka grunder de enskilda remittenterna kan ha för sitt beslut kan konstateras att remitteringen inte sker enligt resultatet av upphandlingen. Detta är till fylles för att konstatera att SLL genom sin otydlighet vad gäller rang­ ordningen bryter mot LOU och att detta brott mot L OU medför inte enbart att SHC lider skada, utan också att SLL och därmed skattebetalarna ko1mner att lida skada. SLL upphandling i strid med LOU och upphandlingsrätten i övrigt har lett till att SHC har lidit skada. De volymer som SHC riskerar att gå miste om genom SLL:s felaktiga rangord11ing i tilldelningen medför att skadan är betydande. Den skada som SHC riskerar att lida genom SLL:s brott mot LOU och upphandlingsrätten i övrigt kan förhindras genom länsrätLens förordnande att upphandlingen inte får avslutas fön-än rättelse gjorts.- Målet handlar inte om patienters valfrihet utan om att SLL har gj01i en upphandling enligt LOU och att man därför måste följa lagens regler om metoder för avrop. SLL gör gällande att man inte kan rangordna ramavtalsleverantörema på grnnd av att patienternas rätt till valfrihet inte medger att SLL styr avropen/remisserna. Detia argument faller på sin egen orimlighet ocb är ologiskt på flera punkter. Vid sidan om LOU finns LOV, som är tillämplig just i de situationer som SLL beskiiver, dvs. när patienterna själva ska11 bestämma vårdgivare. SLL har i Sida 6 LÄNSRÄTTI�N i DON! l 9'..!50-09 STOCKHOLMS LP.N /\llmiimrn avdelningen upphandlingen val1 endast tre, i något fäll f)1ra, rarnav1alsleveran1örer per objekt och i sit1 ursprungliga tilldelningsbeslut hade man valt endast två leverantörer. Det är däm1ed ofrånkomligt at1 patienternas fria valrnöjlighei av vårdgivare är ytterst liten ocl1 att elen starkt begränsas genom upphandlingen. SLL måste kommunicera tilldelningen av ramavtal till rcrnit1en1crna. Den kommunikationen ska självfallet innehålla rang­ ordningen. Remittenterna styr avropen och måste fä tydliga uppgiAer om elen rangordning som giiller Ar cle1 så at1 SLL vill ge patie11terna möjligheterat1 påverka valet DV vårclgivare sfi är LOV den l&irnpliga vid komrnunikation med SLL innan upphandlingen piibörjadcs, men SLL fottade ett aktivt val at1 inte anvt.inda LOV.. Aven om principen om patienternas valfrihet stämmer väl överens med vad mc*Jriteten 1 ::;u� bar konununicerat tiii väljarna så är det inte riki.ig1 aH, såsom SLL päsLår, valfriheten skulle vara så långtgående och utbredd som politikerna önskar. Den situation som SLL utmålar med ett mycket stort antal vårdtillfällen och stor valfrihet för patienterna är ägnad att ge domstolen en felaktig bild av verkligheten. I själva verket förhåller det sig så att SLL har delat in upphandlingen i ett antal objekt, baserat på typ av vård. Inom varje objekt förekommer årligen ett hanterbari antal vårcltillfällen/undersökningar. Vidare förehåller det sig på det sättet att SLL starkt har begränsat patienternas valfrihet genom at1 endast anta tre ramavtalsleverantörer per objekt SLL:s intention var till yt1em1era visso att begränsa valfriheten ytterligare genom att endast anta två leverantörer per objekt. Patienterna harintenågotfrittvalvadoällervårdaivareförklinisk-hrsioloai utan denna vård får endast utföras av de tre eller fyra leverantörer som SLL har valt per objekt. Någon undantagssituation från skyldigheten från att rang­ ordna antagna ramavtalsleverantörer såsom SLL gör gällande, föreligger därmed i nte. Vid en konstruktion med ramavtal för vård, såsom nu är för handen, så innebär det att avropen sker i samband med att remiss skrivs. Det är därmed remittenterna är avropande enheter. Remittenterna styr b b.l) b, Sida 7 LÄ.NSRÄTTEN I D:OlVK 19250-09 STOCKROLIVIS LAN Allmänna avdelningen vården genom att skriva remisser. Sj älvfallet har SLL en skyldighet att kommunicera till remittenterna vilka leverantörer som tilldelats ramavtal och dänned vilka leverantörer som remittenterna har rätt att avropa från/styra vård till. SLL:s påstående att LOU inte skulle im1ehålla några regler om rangordningen skall konmmniceras är direkt felaktigt. Tilldelningsbeslut med angivande av rangordning måste kommuniceras till avropsberätiigade. Det torde varn helt omöjligt för en avropsberättigad att gissa sig till vilka ramavtalsleverantörer som antagits och hur dessa har rangordnats. D et är i praktiken helt omöj ligt att efterleva LOU utan sådan kommunikation. Eftersom SLL utan tvekan är tvungna att kommunicera vilka leverantörer som är ramavialsleverantörer till remittenterna, är det såväl enkelt som naturligt att den kommunikationen också i1mehåller uppgift om rangordningen av leverantörerna. Skulle det vara såsom SLL gör gällande ati någon patient i ett enskilt fall vill v älj a annan leverantör ä n den som fö\jer av rangordningen, så skulle man kumm tänka sig att remittenten vid avropstillfället gör avsteg från rangordningen i det enskilda fallet med hänvisning till patientens valfrihet. Det finns dock ingenting som motiverar ati rangordning inte skulle ske. Det är tvärtom så att den upphandlingsrätisligt grundläggande principen om propmiionalitet, vilken skall genomsyra allt upphandlingsarbete under hela upphandlings­ processen, föreskriver ati va1:je åtgärd inte får vara mer ingripande än vad som fordras för atiuppi1å målet med åtgärden. Om målet med åtgärden är att i någon mån låta patienterna vara delaktiga i beslutet om vårdimätining, så är det en mer proportionerlig åtgärd ati frångå rangordningen i enskilda falL SLL:s åtgärd att inte rangordna ramavtalsleverantörerna strider alltså också mot propmiionalitetsprincipen. Det framstår för S HC som uppenbmi att SLL:s agerande strider mot LOU genom att man frångår lagens stadgande om att ramavtalsleverantörer skall rangordnas för det fall det inte är fråga om ett förfarande med en andra konkunensutsättning, vilket inte är relevant i förevarande fall. Genom upphandlingen har SLL uppnått en avsevärd prispress på de tjänster somupphandlingen avser. Denna 1.JJUll 0 LÄNSRÄ1TEN I DOI\1 l 92.'i0-09 ,-..,,.._,;,,,.-'1"Jr·.-·;/'l,"fAtar,JI j"r,7 /\llrnföma avdelningen prispress [fö dock inte geuornslag i praktiken om inte avrop sker enligt rangordningen av leverantörer. För a1i SLL i praktiken skall uppnå elen bespm ing som man i upphandlingen har "räknat hem" så fordras art volymerna avropas från leverantörerna i "rä1i" ordning, dvs. i enlighet med rnngordningen.. Det är inte rimligt - och inte fcirenlig1 med LOU - att SHC lrots sina låg;:1 priser nu skall lägga ner pengar och resurser p{1 att marknadsfiira sig mo1 remit1entcrna och allmtinbctcn, vilket SHC har uppnwnats till av SLL P[, det sä1te1 sneclvricls och förfelas hclu rncLaniLen med uppliandli11g och ramavlaL Sc:idan rnarknadsforing skulk förmoJligen ocks; direkt slricL; n1n1 1 Cl\ 1 eftersom de1 enligt lagen endast finn:: rangordning och andn1 k()nL urrensutsättning som metoder for avrop. och b[icl21 bygger p�\ anvi.i11clandcl av objektiva kriterier för tilldelning av avrop förfrågningsunderlaget och de på upphandlingen följande ramavtalen är utfom1ade. Antingen är förfrågningsunderlage1 så precist och detaljerat utformat att ieveramören kan lägga anbud och parterna teckna ramovtal där samtliga avtalsvillkor är fastställda på ett sådant sätt att det är möjligt att göra beställningar (avrop) direkt från ramavtalen, utan några (större) preciseringar och behovsanpassningar mellan den avropande myndigheten och leverantören. Ell er så är förfrågningsunderlaget fom1ul erat pf1 e1i mer översiktligt sätt, eller öppnar det för olika alternativ etc att leverantörens anbud och ramavtalet inte är så precist att det går att beställa utan att den avropande myndigheten preciserar sitt behov för leverantören. I det första fallet skall enligt LOU rarnavtalsleverantörerna rangordnas, medan i det andra falet skall avropsmetoden med en andra konkuncnsutsättning användas. Det framgår redan av förfrågningsunderlagets utfomming vilken avropsmetod som skal komma att användas för ramavtalet Detta följer direkt av LOU. SLL påstår att om man skulle rangordna leverantörerna så är det något som skulle tillföras upphandlingen och som inte var känt för leverantörerna i samband med anbudsgivningen. Detta är ett felaktigt ,J 1 VCJ\..rJ,..PL,IVL�J i.d'LI� Sida 9 LÄ..NSRfi.,.TTEN I D01\1 19250-09 STOCKilOLMS LÄN Allmänna avdelningen påstående. Ati ramavtalsleverantörerna skall rangordnas i förevarande fall följer av lag och är inte något som måste uttryckas i förfrågningsunder- 1aget. SLL:s påstående är mycket märkligt och svfu-förståeligt. I den ald11ella upphandlingen är förfrågningsunderlaget, anbuden och de därpå följande ramavtalen så tydliga att det är möj ligt beställa den aktuella vården direkt, genom att skriva en remiss, utan att någon andra konkurrensutsätining genomförs. Detia i1mebär att förutsätiningama är uppfyllda för ati ramavtalsleverantörerna skall rangordnas. Vad SLL anför om fördelningsnyckel är i cletia fall inte riktigt och salmar relevans. Eftersom det enda utvärderingskriteriet i upphandlingen h m: varit lägsta pris så skall en rangordning på till så ati den leverantör som har offererat lägsta pris skall rangordnas först. När den volym som leverantören uppgeti som sin kapacitet i anbudet, har avropats/beställts, skall nästkonmiande avrop gå till den leverantör som rangordnats som nummer två i upphandlingen till dess också denna leverantörs kvot är fylld, då turen går till den leverantör som rangordnats som nummer tre. Något annat säti ati rangordna leverantörerna än de som följer av de utvärderingskriterier som uppställts i upphandlingen ger LOU inte utrymme för. SLL bestrider att upphandlingen skall rättas. Upphandlingen har gj 01is på eti korrekt sätt och SLL har inte på något sätt brutit mot LOU eller de gemenskapsrätisliga principerna. Bolaget lider inte någon skada. Det föreligger därför inte skäl att besluta om åtgärder enligt 1 6 kap. LOU. Medan SHC hävdar att det borde ha rangordnats som "första leverantör" anser SLL att detta inte är lämpligt överhuvudtaget för de1ma upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster. Regeringen har i prop. 2006/07: 1 28 s. 1 75- 1 76 noterat att en upphandlande myndighet måste kunna under vissa förutsättningar ha möjlighet att frångå rangordning i ett ramavtal. Detta gäller när den upphandlande myndigheten inte helt på egen hand kan formulera sitt behov. En förutsätining för en sådan avvikelse måste framgå av förfrågningsunderlaget och utgöra en del av ramavtalets i1mehålL S i da l U LÄNSRi�TTEN I DOJVll 19250-09 STOCKHOLfvJS LKN Allrnänm1 c1vclclningen Exemplet som ges i propositionen iir cle1 fall en patient eller anmm vårJ­ eller omsorgstagare genom möjlighet att påverka valet av leverantör kan utöva inflytande påde �jänster eller varor som myndigheten skall tillbanda­ hålla. Denna upphandling avser tjänster inom klinisk fysiologi och klinisk neurofysiologi till primärvård, psykiatri, geriatrik och privata vårdgivare med ovlal om somatisk specialistvård samt privatpraktiserande specialisi­ läLare som har landstings:.:rvtal eller ersätts enlig1 nationella taxan. Det rör sig om c11 he1ydande antal ztvrop (1 29 .'.�40 undersökningar i 2007 en! igt anbudsinbjuclan) frän en flora av vföclgivm-e av olika :;lag vilka omfi1ltar Lir 2007 c."1 742 olika rcmi1tente1 för undersökningar for klinisk fysiologi SLL har inte möjlighet au styra och kontrollcru vilka avrnp som ska ges till varje leverantör. Palientslrörrmien styrs Ull antagna leverantörer som fåu avtal med SLL men avropet d.v.s. valel rnellcui ]t,,,ernntörerna sker inte hos SLL utan görs av enskilda patienter i samråd med remitterande läkare. SLL anförde därför tydligt i punkt 10.3 i avtalsmallen i förfrågningsunderlaget att "Befolkningen inom StockJ1olms läns landsting har rätt att fritt välja l everantör av dessa tjänster. Alla leverantörer som arbetar på uppdrag av SLL skall ta emot de personer som söker sig till Leverantören". Punkt 10.3 som utgör en viktig del av ramavtalets innehåll är inte förenlig med en rangordning enligt SHC:s skrivning. Denna rätt att fritt välja leverantörer gör att SLL inte har utrynm1e att tillämpa någon arman princip for för­ delning av uppdrag i denna upphandling utan,_art riskera nya överklaganden e ller eventuella skadestånclsluav. SI-JC påstår att SLL har handlat i strid med LOU genom att inte tydligt ange i tilldclningsbeslutet och kommunikation till "avropande enheter" den rangordning som innebär att SHC rangordnas som "första leverantör" avseende samtliga aktuella upphandlingsobjekt. SLL bestrider detta påstående. LOU har inga regler om en sådant angivande och en sådan konununikation Avtalets speciella karaktär framgår av att "avropande enheter" inte fim1s hos SLL utan ute i samhället. Bolaget kan knappast ha utgått från att man med sina angivna Sida 1 J LÄNSRl TTEN I DOJVIT 1 92.50-09 STOCIC1IOLI\1S LÄN Allmänna avdelningen volymåtaganden skulle vid framgång i anbudstävlan vara garanterad dessa volymer. Det är ju tydligt angivet i förfrågningsunderlaget att SLL inte länmar några garantier alls beträffande volymer. SLL har inte på något satt brutit mot LOU Inte heller lider SHC skada. - Det ska poängteras att samtliga villkor för tilldelning av kontrakt under ett ramavtal måste vara fastställda och kända för anbudsgivarna redan före anbudsgivningen. Tilldelningen av kontrakt måste sedan göras med tillämpning av villkoren i ramavtalet I vare sig förfrågningsunderlaget eller ramavtalet föms det angivet en rangordning. Att tillföra rangordning nu enligt SHCs förslag när sådan rangordning salmas skulle strida mot principen om transparens. Det kan förklara varför länsrätten i sin dom i mål m 23648-08, 23649-08 och 23695-08 aldrig tog upp frågan om rangordning. Om länsrätten ändå anser att någon typ av fördelningsnyckel för avrop hävs i de1ma upphandling gör SLL gällande att fördelningsnyckeln redan finns i punkt 1 0.3 i avtals­ mallen i förfrågningsunderlaget. Här framgår det att befolkningen inom Stock11olms läns landsting "har rätt att fritt välja leverantör av dessa \jänster", dvs. i praktiken att patienten gör valet i samråd med remitterande läkare. Lämpligheten av en sådan fördelningsnyckel i ett ramavtal har dessutom prövats tidigare av Länsrätten i Örebro län i mål nr 2989-08 E, 3 0 1 7-08 E och 3 0 1 8-08 E. Information om nya upphandlade �jänster och leverantörer kommuniceras alltid ut till remitterande läkare. Detta görs både via nyhetsbrevet HSN Nytt och genom publikation av de väsentliga avtalsvillkoren tex. pris på vår databas för leverantörer. Förmedlingen av information rörande priser är en �jälvklar del av kommunikationen för att SLL ska kmma utnyttja de prisskillnader som fim1s mellan leverantörerna. Detta i1mebär dock inte att rangordning ska ske. LÄNSR,ÄTTEN I DOM S1"l)(�fJ]OLJV1S Li(J'J Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpligo bestämmelser' Enligt 1 kap. 9 § LUU skall upph2mdiande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt gcnomle.ira upphandlingar på eti öppet säti. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. l 5 kap. 2 � första stycket är bl.ct. följande föreskrivet Kontrakt som grundar sig pt\ ett ramavtal skall ti lldela:: e11ligt Ll , 6 ellc1 7 � J 6 � samma lag och kapitel är följande föreskrivet Om ramavtal ingil1ts med fler2 leverantörer enlig! � § för lillclclnint2 cl\' kontrakt som gnmd:1r sig p2, raniavlakl ske genom til!Hmpningav villkoren i ran,Jvtaiet ut;rn fiirnyacl inbjudan att Wmna anbud. Kontrakt skall tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetis i ramavtalet. l 1 6 kap. 1 § första stycket LOU är följande föreskrivet Om clell 11pph;:111cl­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon mman bestänm1else i denna lag och detta hm· medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att llpphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj011s . I förarbetena till LOU har regeringen uttalat bl.a. följande beträffande tilldelning av kontrakt med stöd av ramavtal. Ett krav på ramavtalets innehåll bör [ . . . ] införas i den meningen att ett ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare kontraktstilldelning måste innehålla villkor i fom1 av rangordning eller mma11 fördelningsnyckel som säkrar ati tilldelningen sker på eti objektivt sätL [. . .] En särskild svårighet upp­ kommer om den llpphandlm1de myndigheten inte helt på egen hand kan fomrnlera sitt behov. Detta gäller t.ex. i det fall en patient eller anrn.m vård­ eller ornsorgstagme genom möjlighet ati påverka valet av leverantör kan utöva inflytande på de �jänster eller varor som myndigheten skall tillhanda­ hålla. En upphandlande myndighet måste följaktligen under vissa förutsättningar ha möjlighet at frångå den i avtalet fastlagda rang­ ordningen. För att den upphandlande myndigheten skall krnma göra en sådan avvikelse måste möjligheten däi1ill framgå av förfrågningsunder­ laget och utgöra en del av ramavtalets innehåll. Det anförda im1ebär, enligt regeringens mening, inte att det är motiverat att avstå från att laäva att ramavtal skall innehålla en fastlagd rangordning. I de fäll detta inte är möjligt eller är förenat med påtagliga nackdelar bör dock avtalet innehålla andra grunder för i vilken ordning leverantörerna skall ha möjlighet att leverera (prop. 2006/07:128 s. 175). En särskild svårighet uppkommer 1.JJUGI .1.:.... 19250-09 LANSPlTTEN I STOCKHOLM[S LÄN Allmänna avdelningen [ . . . ] om den upphandlande myndigheten inte helt på egen hand lqm fonnulera sitt behov. Detta gäller tex. i det fall en patient eller annan vård- eller omsorgstagare genom möjlighet att påverka valet av leverantör kan utöva inflytande på de tjänster eller varor som myndigheten skall tillhandahålla, såsom t.ex. handikapphj älpmedel. Likaså kan det i vissa situationer vara nödvändigt att låta användaren av ramavtalet avgöra vilken produkt eller �jänst som skall avropas. Det kan t.ex. vara fråga om avtal om komplicerade medicinska produkter eller tjänster som beror på behandlande läkares val av behandlingsmetod eller på vissa patienters speciella behov. En upphandlande myndighet måste följaktligen under vissa förutsättningar ha möjlighet att frångå den i avtalet fastlagda rangordningen. För att den upphandlande myndigheten skall lemma göra en sådan avvikelse måste möjligheten däiiill framgå av förfrågningsunclerlaget och utgöra en del av ram­ avtalets innehåll (a. prop. s. 1 79). },lf.ålets utredning I punkt 1 . 2 Omfattning i aktuellt förfrågningsunderlag har bl.a. angetts att SLL inte lämnar några garantier om \jänstens omfattning (antal m1alyser, undersölmingar eller deras värde). I p u n k t 1 . 1 6 A n b u dsp r ö v n i n g h a r b l . a . f ö ' j a n d e a n g e t t s . D e a n b u d s g i v a r e som uppfyller smntliga skall-hav går vidare till steg 2, utvärdering av m1budet. De m1bud konuner att m1tas som har lägst totalkostnad för de undersölmingar och åtgärder inom klinisk f-:ysiologi och klinisk nemo­ f-y· siologi som är markerade med gul färg (obligatoriska undersölmingar) i prisbilagan för respektive objekt. Totalkostnaden beräknas med hjälp av de volymer som m1ges i prisbilagan. I punkt 1.17Avtalharbl.a. följande angetts. Avtalkankonm1aattteclmas med en eller flera anbudsgivare. Avtal kommer att teclmas med de två (2) anbudsgivare som har lägst totalpris per objekt. Om den förväntade volymen per o�jekt inte täcks av de två anbudsgivarnas uppgivna kapacitet kan avtal komma att teclmas med fler anbudsgivare till dess att volymen täcks . I punkt 1 0.3 i den till förfrågningsunderlaget bifogade avtalsmallen har följande angetts. Befollmingen inom Stockl1olms läns landsting har rätt att fritt välja leverantör av dessa tjänster. Alla leverantörer som arbetar på uppdrag av SLL skall ta emot de personer som söker sig till Leverantören. Sida 13 19250-09 ._')JUcl J""t LÄNSRÄ.TTEN I ])01\1 1 9250-09 Allrnänna avdelningen Länsrättens bedömning Uinsrätien konstaterar inledningsvis ati det i målet synes ostridigt att det inte är fråga om tilldelning av kontrakt efter förnyad konkurrensutsättning. Länsrföien konstaterar ati det vare sig i 5 kap. 6 § LOV eller det bakomliggande direktivet har uppsHillts ru'.igra u1irycklig1 krav pii ntt tilldelning av upphandling.skontrakt med stöd av ramavtal utan krav pii förnyad inbjudan ati lämna anhucl skall innehålla nägon rangordning eller fördelningsnvckel U>r forclelning av kontrakt. Siiväl förarbetena /a.prop s.. I t>2 och 1 75 J som doktrin (se tex. Lug 0111 o//enflig II/JJ1hundli11r: ·- ('// kommcmar, 1009, Jan-Erik Falk, s. l 96fT. och Upphandlingens grunder. 2008_ Kristian Pederscn s 71f".'l fönrlsä1ier crnelk11icl att tilklelning av kontrakt med stöd av ramavtal med flera leverantörer utan förnyad konkunensutsättning ska ske utifrån en i ramavtalet angiven rangordning av leverantörer eller annan fördelningsnyckel. Ert ramavtal av ifrågavarande slag som inte i1mehål1er några bestämmelser om hur tilldelning av kontrakt ska ske torde dessutom strida mot haven på transparens och medföra risk för att pmten1a i ramavtalet behandlas godtyckligt vid tilldelning av kontrakt SLL har i målet dock gj011 gällande att SLL inte har möjlighet att styra vilka avrop som ska ges till varje leverantör samt hänvisat till uttalanden i förarbetena till LOV till stöd för ati sin talan. Länsrätten konstaterar emellertid att de av SLL åberopade förm·betsuttalandena förutsätter ati en rangordning bland de leverantörer som antagits har gjorts, dock ati denna rangordning i vissa fall kan frångås under förutsättning att LOU:s krav på likabehandling och transparens inte träds för när. Detta kan dock enligt länsrättens mening inte befria en upphandlande myndighet från sin skyldighet att enligt 5 kap. 6 andra stycket LOU tilldela kontraktet till den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. Tilldelningen av ramavtal (utvärderingen av anbuden) Sida 15 LANSRJ;�TTEN I DOMf J 9250-09 STOCKI-fOLlVlS LÄN Allmäima avdelningen i förevarande upphandling har gjorts enkom utifrån lägsta totalkostnaden för de obligatoriska undersölmingama beräknade på visst sätt Det är således endast totalkostnaden i förevarande upphandling som utgör bedömningsgrund för vilket anbud som vid varje avrop utgör det "bästa anbudet" enligt 5 kap. stycket LOU. Avrop (remisser) som tillmäter även andra omständigheter betydelse vid val av leverantör sker således inte utifrån de förutsätiningar som a11ges i ramavtalet och strider därmed mot 5 kap. 6 § LOU. Att SLL i och för sig i det aktuella förfrågningsunderlaget tydligt har angett att medborgarna i Stockholms läns landsting har räti ati fritt välja leverantör av de aktuella \jänsterna och ati man inte kan länma några garantier om \i änstens omfattning medför vid sådana förhålla11den ingen mman bedömning. Sammanfatiningsvis bedömer länsrätten att SLL:s upphandling genomförs i strid med såväl de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § som 5 kap. 6 § LOU. I målet synes ostridigt att SHC i upphandlingen har lämnat lägsta totalpris för vari och ett av de fyra oqjekt man har offererat Mot de1111a bakgrund bedömer länsrätten att SHC kan komma att lida skada till följd av de ovan konstaterade bristerna i upphandlingen. Grund att förordna om åtgärder med stöd av 1 6 kap. 2 § LOU föreligger därmed. Vad slutligen gäller frågan om val av åtgärd enligt 16 kap. 2 § LOU har SI-IC yrkat att upphandlingen rättas på visst säti. Länsrätien, som är fri att välja åtgärd oberoende av hur pari utformar sina yrkanden i målet om över­ prövning (se Lex. Kammarrätten i Göteborgs beslut den 29 februari 2008 i mål nr 1 1 60-08), bedömer emelle1iid aii de i upphandlingen konstaterade felaktigheterna hänför sig till förfrågningsunderlaget. Felaktigheter hän­ förliga till upphandlingens konkunensuppsökande skede medför norn1alt ati upphandlingen måste göras om (se tex. RÅ 2005 ref 47). Såsom framgår av SLL:s yttrande i målet har SLL:s uppfattning om sina skyldigheter och möjligheter ati reglera til1delningen av remisser till ,)lUci J0 LÄN�;J�ÄTTEN J DOJVI l 9250·-09 �TO('l(l-U)I .Tvl� l .Äl\J Allmiinna avdelningen partema i ramavtale1 vari1 en viktig, 1.o.m grundhiggm1de förutsättning för ramavtalets utfömming. Vidare kan inte uteslutas ati anbudsgivare i upphandlingen hade utformat sina anbud mmorlunda om förfrågnings­ uncleriaget hade innehållit en rangordning eller liimande reglering av fördelning av avrop från ramavtalet Vid sådana förhållanden becWmer länsrätten ati rötlelse av upphandlingen inte Öl möjlig. Upph,rncllingen skall därför göras om. Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; Bilaga 8- HUR MAN ÖVERKLAGAR 1. 2. 3 . 4. 5. den kh1gandt:s namn, petsonnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa fö r sin begäran om att få prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vmje särskilt bevis. DV 681 2005-12 Formulär 1