FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-03-01 Sida 1 (5) Avd Dnr Avdelning 30 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Mål nr 15315-17 D.N. Trädgfu·d & Markskötsel Kommanditbolag, 969684-7251 Gråhundsvägen 82 128 62 Sköndal Ombud: Advokat Henrik Nilsson Jur.kand. Ronja Benediktsson \Vesslan Söderqvist advokatbyrå Box 7836 103 98 Stockholm MOTPART Nacka kommun 131 81 Nacka SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTEKS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslfu· ansökan. Dok.Id 892636 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstoI.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 15315-17 Nacka kommun (kommunen) genomför en upphandling av Skötsel och tillsyn av grönytor, Boo och Velamsund (Dnr 2016/1045), med ett öppet fö1farandeenligtlagen(2016:1145) omoffentligupphandling(LOU). Den 20 juni 2017 beslutade kommunen att anta annan anbudsgivare än D.N. Trädgård & Markskötsel Kommanditbolag (DNTM). DNTM yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas utan att rättelse först sker i fmm av att DNTM:s anbud inte förkastas till följd av att bolaget inte uppfyller uppställt omsättningskrav. För det fall förvaltningsrätten finner att bristen i upphandlingen inte kan åtgärdas genom rättelse yrkar DNTM att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför DNTM i huvudsak följande. Upphandlings­ förskriftema innehåller ingen definition av begreppet kontraktsvärde. I andra upphandlingar av jämförbara tjänster har kommunen tillämpat omsättningskravet på så vis att anbudsgivaren 1mder vart och ett av de tre senaste åren ska ha haft en årlig omsättning som minst uppgått till det dubbla värdet av det aktuella avtalet under ett år. Av anbudet från DNTM framgår att bolagets omsättning överstiger omsättningskravet såsom kmmmmen tillämpar det. Ansvarig upphandlare har uppgett att kontraktsvärdet i upphandlingen beräknats genom att summera värdet av anbudet för stödtjänstema med det värde som uppkonm1er vid summering av den fiktiva utvärderingsvolyn1en för de tilläggstjänster och tilläggsvaror som även omfattas av upphandlingen. Problemet med denna beräkning är att prisbeloppet avseende tilläggstjänster och tilläggsvaror är rent fiktiv. Dessutom saknas möjlighet att beräkna ett kontraktsvärde eller ett värde för upphandlingen avseende tilläggsvaror och tilläggstjänster, eftersom uppgift om förväntad volym på avrop av tilläggsvaror och tilläggstjänster saknas i förfrågningsunderlaget. Det finns inte ens en uppgift om vad motsvarande Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15315-17 I STOCKHOLM avtal omsatte tidigare år. Eftersom det står kommunen fritt att avropa ingen, en, flera eller många enheter av var och en av tilläggsvarorna och tilläggstjänstema saknas ledning för beräkning av kontraktsvärdet avseende dessa. Eftersom de fiktiva utvärderingsvolymema i den kompletterande a-prislistan är just fik'iiva, ger en summering av priset på de fiktiva volymerna ingen som helst ledning vid beräkning av kontraktsvärdet. Sammantaget får det således anses strida mot de gnmdläggande principerna i LOU när kommunen kopplar omsättningskravet till ett kontraktsvärde som inte låter sig beräknas. Kommunens metod för beräkning av kontraktsvärdet går heller inte att utläsa m förfrågningsunderlaget. Kommunen anser att förvaltningsrätten ska avslå DNTM:s begäran om överprövning och anför i huvudsak följande. DNTM har inte uppfyllt samtliga krav i förfrågningsunderlaget och har dänned förkastats k01Tekt. Kommunen har ställt upp ett tydligt krav på att en anbudsgivares omsättning under de tre senaste räkenskapsåren inte ska understiga det dubbla kontraktsvärdet. Kommunen har tagit fram en mängdfötieckning för uppdraget, som speglar det behov som kommunen hade vid förfrågningsm1derlagets framtagande. Utöver mängdfö1ieclmingen finns en kompletterande a-prislista med tillsäggarbeten som är svåra att förutse men som avropas regelbundet. Det är inte möjligt att exakt förntse vilka tilläggsarbeten som kommer att bli aktuella men kommunen behöver ta dem i beräkning i såväl utvärderingen som omsättningskraven. En fiktiv berälming har tagits med för att tydliggöra för anbudsgivaren, vilken kapacitet som efterfrågas. Listan avser uppskattade volymer baserade på erfarenheter av vad som brukas avropas inom området. Kommunen har beräknat omsättningskravet på anbudspriset, eftersom detta speglar det bedömda kontraktsvärdet utifrån vad kommunen kunde uppskatta vid tidpunktenförannonseringenavupphandlingen. Detframgårtydligtav förfrågningsunderlaget att anbudspriset baserar på mängdförteckningen samt den uppskattade kompletterande a-prislistan. Kommunen har tagit fram en Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15315-17 å-prislista med en fiktiv beräkning av de tilläggsarbeten som kan bli aktuella för att tydliggöra för anbudsgivaren vilken kapacitet som efterfrågas. Enligt krav 9.1 utgörs anbudspriset av summan av mängdfö1ieckningen och a-prislistan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Detta framgår av4 kap. 1 § LOU. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfö1i i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 20 kap. 6 § LOU. Principen om öppenhet eller transparens innebär bl.a. att samtliga villkor och bestämmelser i förfrågningsunderlaget ska vara fonnulerade på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt (se t.ex. EU-domstolens dom den 2 juni 2016 i mål C-27/15, Pizzo, punk.i 36). Av krav 4.1 i upphandlingsdoktm1entet framgår att anbudsgivarens omsättning under de tre senaste avslutade räkenskapsåren inte ska understiga det dubbla kontraktsvärdet. Av Krav 9.1 i upphandlingsdokumentet framgår vidare att anbudspriset är summan av mängdfö11eclmingen och a-prislistan. Upphandlingsdokumentet im1ehåller visserligen inte någon definition av begreppet kontraktsvärde men förvaltningsrätten anser att den enda rimliga tolkningen av ordet kontraktsvärde är att begreppet åvser hela anbudspriset I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15315-17 I STOCKHOLM och inte enbait delar av det. Enligt förvaltningsrätten framgår det därför med tillräcklig tydlighet att även a-prislistan ska ligga till grund för anbudspriset och därmed det kontraktsvärde som avses i Krav 4.1. Förvaltningsrätten anser vidare att det får anses vara ett normalt led i en upphandling att en upphandlande myndighet gör en uppskattning av kontraktsvärdet och dänned anger vissa fiktiva utvärderingsvolymer i upphandlingsdokumentet. DNTM har inte förklarat varför de fiktiva volymerna skulle stå i strid med kraven i LOU. Med hänsyn till dessa omständigheter och då det är ostridigt att DNTM inte uppfyller kravet på omsättning beräknad enligt kravet i 4.1 harDNTMintevisatattdetfim1sskälförattbeslutaattupphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj01is. Sanunanfattningsvis saknas skäl för förvaltningsrätten att vidta någon åtgärd enligt 20 kap. 6 § LOU. Ansökan ska således avslås. HUR �L<\N ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Info1mation om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A LOU). Rådman Johannes Dahlman har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR ,vww. domstol. se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILl,,STÅND Bilag:1 Den s om vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adress�� till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. · Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand ­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts nä.r det komn:er att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades . För offentlig part räk..c.as tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller p å lördag, s öndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningsti!lstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kutma tas upp i kammarrätten fordras art prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det:finnsadedningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltrJngsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit _till, 3. detäravv:ih.-tförledningav rättstillämpningen att överklaganqet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva ?�e:rkla�ndet�- Om prövnings tillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen rned ö-verklagnde ska innehålla 1 . Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnunur..er till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om lrui.ganden anlitar ombud, ska om­ budets narnn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller 2.dressuppgifter har lämnats tidigare i mfilet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift. ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till karr.marrätten. uppgift or:1 det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stbd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.dcmstoc.se 2. 3. 4. 5. - - - - i;SM ,--1;:;;;;;­s..., _Q;,. " 'O ,o .:::� Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas i.r-JJ.an tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt e ® lagen (2007:1091) om offentligupphand­ ling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, ., försvars- och säkerhe�sornrådet, lagen (2011:1029) omupphandlingpå lagen (2016:1147) om upphandling av e koncessioner, ., ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ lagen (2016:1146) omupphandlinginom ., försötjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig i..r1formation finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnär:mda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltni-;gs­ rätten. :::, 0