( ( Avd KSnr Aktbll FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD EmmaEngh SÖKANDE DOM 2015-04-02 Meddelad i Karlstad Mål nr 5188-14- 5199-14, 54-15 -57-15 KONKURRENSVERKET Sida 1 (5) Mediq Sverige AB, 556252-2317 Box 10302 434 24 Kungsbacka Ombud: Advokat Roger Vlier Advokatfirman Morris AB Norra Hamngatan 18 411 06 Göteborg MOTPART 1. Askersunds kommun 2. Degerfors kommun 3. Hallsbergs kommun 4. Hällefors kommun 5. Karlskoga kommun 6. Kumla kommun 7. Laxå kommun 8. Lekebergs komnmn 9. Lindesbergs kommun 10. Ljusnarsbergs kommun 11. Nora kommun 12. Örebro kommun 13. Arboga kommun 14. Kungsörs kommun 15. Köpings kommun 16. Surahammars kommun 2ors -,0.1,- 0 7- Dnr Upphandlingen handläggs gemensamt för alla kommunerna av Örebro kommun, Upphandlingsenheten Box 300 70 701 35 Örebro SAKEN Offentlig upphandling Dok.Id 129539 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon 054-14 85 00 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikar!stad.domstol. se Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 054-14 85 30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5188-14 -5199-14, 2015-04-02 54-15 - 57-15 I KARLSTAD AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Mediq Sverige AB:s ansökan om överprövning. BAKGRUND Askersunds, Degerfors, Hallsbergs, Hällefors, Karlskogas, Kumlas, Laxås, Lekebergs, Lindesbergs, Ljusnarsbergs, Noras, Örebro, Arboga, Kungsörs, Köpings och Surahammars kommuner (kommunerna) har i samverkan genomfört en upphandling av ramavtal av sjukvårdsmaterial, Ks 33/2014. Upphandlingen har handlagts gemensamt för kommunernas räkning av Örebro kommun. I det första tilldelningsbeslutet (tilldelningsbeslut 1) tiildelades Mediq Sve­ rige AB (Mediq) upphandlingen. OneMed Sverige AB:s (OneMed) anbud utvärderades inte då samtliga skall-krav inte bedömdes vara uppfyllda med motiveringen att anbudsgivaren inte bifogat en bilaga i form av en före­ tagsbeskrivning för att styrka sin förmåga och kapacitet. OneMed begärde överprövning i mål 3276-14- 3482-14 hos förvaltnings­ rätten i Karlstad. I överprövningsprocessen medgav kommunerna att OneMed skulle tillåtas komplettera med den aktuella bilagan. Förvalt­ ningsrätten likställde kommunernas medgivande med en begäran om kom­ plettering som myndigheterna får göra enligt 9 kap. 8 § andra stycket LOU och ansåg att kompletteringen var tillåten.Enligt förvaltningsrättens avgö­ rande skulle upphandlingen rättas genom att OneMed tilläts komplettera anbudet med aktuell bilaga och kommunerna skulle därefter göra en utvär­ dering. ( ( Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5188-14 - 5199-14, I KARLSTAD 2015-04-02 54-15 - 57-15 Kommunen tillät därefter OneMed att göra den aktuella kompletteringen och utvärderingen gjordes om. Den förnyade utvärderingen resulterade i att ett nytt tilldelningsbeslut meddelades (tilldelningsbeslut 2) där OneMed tilldelades upphandlingen. PARTERNAS TALAN Mediq yrkar att förvaltningsrätten ska göra ett ingripande enlig LOU och föreslår att ett ingripande ska ske genom att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska rättas. Rättelsen ska ske på så sätt att kommunerna ska genomföra en ny kvalificering och utvärdering i upphandlingen där de ska b01ise från den komplettering som OneMed tillåtits göra och förkasta OneMeds anbud. Mediq anför i huvudsak följande. Kommunerna har age­ rat i strid med 9 kap. 8 § och 1 kap. 9 § LOU eftersom de tillåtit OneMed att komplettera sitt anbud efter att anbudstiden har gått ut. Kompletteringen innebar att OneMed uppfyllde aktuellt skall-krav. OneMed har inte med sitt anbud bifogat någon beskrivning som styrker att bolaget har erforderlig telmisk förmåga och kapacitet. Vid anbudstidens utgång uppfyllde alltså inte OneMeds anbud samtliga i upphandlingen uppställda skall-krav. Kommunerna medgav komplettering av bolagets anbud med bilagan "före­ tagsbeslaivning" efter anbudstidens utgång. OneMed har genom komplet­ teringen tillfört en helt ny bilaga till sitt anbud, innehållande nya uppgifter efter anbudstidens utgång. Det är fråga om väsentliga och viktiga uppgifter eftersom dessa är en förutsättning för att OneMeds anbud ska uppfylla upphandlingens skall-krav. Kompletteringen var en förutsättning för att OneMeds anbud skulle kunna kvalificeras och utvärderas i upphandlingen. Skall-krav som utelämnats i ett anbud kan enligt nationen praxis aidrig bii föremål för ett förtydligande/komplettering enligt LOU. Kravet på bilagan med företagsbeskrivning är ställt för att säkersälla att anbudsgivaren har förmåga och kapacitet att kunna genomföra uppdraget. Kommunerna har även bedömt att kravet är väsentligt för att kunna värdera om en anbudsgi- ( ( ( vare kommer att kunna fullgöra de utfästelser som ges i anbudet. Det är anbudsgivaren som ansvarar för att anbudet är komplett vid inlämning av anbud och det är anbudsgivaren som står risken vid anbudslämnandet. För­ valtningsrätten bedömde i överprövningen av tilldelningsbeslut 1 endast att kommunernas medgivande är att likställa med att kompletteringen skett på begäran av kommunerna och att agerandet därför är förenligt med procedu­ ren kring hur en komplettering ska gå till enligt LOU. Förvaltningsrätten har inte prövat om kompletteringen till sitt innehåll är tillåten enligt LOU. Mediq har inte fått information om vad som anförts i målen och har erhållit kännedom om domarna först efter att tilldelningsbeslut 2 meddelades. Bo­ laget fick inte yttra sig i den överprövningsprocess som avsåg tilldelnings­ beslut 1 och om förvaltningsrätten nu avvisar bolagets talan innebär det att Mediq inte haft möjlighet att göra gällande de brister som föreligger i OneMeds anbud. Den komplettering som kommunerna tillåtit i upphand­ lingen har gått utöver vad som är tillåtet enligt 9 kap. 8 § LOU och strider även mot likabehandlingsprincipen. Det är alltså en otillåten komplettering och OneMeds anbud skulle rätteligen ha förkastats vid kvalificeringen av upphandlingen. Kommunerna har genom kompletteringen särbehandlat OneMed och har därigenom på ett otillbörligt sätt gynnat OneMed. Kom­ munernas felaktiga agerande har skett i upphandlingens slutskede och rät­ telse är därför den mest lämpliga och minst ingripande åtgärden. Kommu­ nernas agerande har medfört att Mediq har lidit eller kan komma att lida skada. Kommunerna har anfört följande. Det är ostridigt att bilagan som krävdes enligt förfrågningsunderlaget inte lämnats in med OneMeds anbud. Kom­ munen bedömde vid den ursprungliga utvärderingen att praxis inom områ­ det förhindrar att kommunen medger att sökanden får läka felet genom en komplettering med den saknade bilagan och avstod på den grunden från att utvärdera anbudet. Kommunen är trots den bedömningen av uppfattningen att det inte är samhällsekonomiskt försvarbart att på en så formalistisk FÖRVALTNINGSRÄTTEN IKARLSTAD DOM 2015-04-02 Sida 4 51 88-14 -51 99-1 4, 54-15 -57-15 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlVI 5 188- 14 -5 199-14, I KARLSTAD 2015-04-02 54-15 -57-15 grund förkasta anbud vid offentlig upphandling. Kommunen yrkar att dom­ stolen avvisar överprövningen av Mediq eftersom domstolen redan avgjort frågan och kommunen agerat i enlighet med domstolens utslag. SKÄL FÖR AVGÖRANDET En leverantör som tilldelats ett kontrakt och som inte har haft tillfälle att yttra sig i ett överprövningsmål mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör som inte tilldelats kontraktet har rätt att ansöka om över­ prövning av det senare tilldelningsbeslutet som myndigheten fattar till följd av domsolsförfarandet (HFD mål nr 7311-10). Mediq har alltså rätt att an­ söka om överprövning av tilldelningsbeslut 2 och ansökan ska inte avvisas. Förvaltningsrätten i Karlstad har tidigare prövat ansökan om överprövning av tilldelningsbeslut 1. Förvaltningsrätten gjorde då bedömningen att en komplettering av OneMeds anbud genom att den saknade bilagan "före­ tagsbeskrivning" lämnades in var tillåten i enlighet med 9 kap. 8 § LOU. Förvaltningsrätten beslutade om rättelse genom att OneMed tilläts kom­ plettera sitt anbud med bilagan och att kommunerna därefter skulle göra en ny utvärdering. Kommunerna har i den utvärdering som föranledde tilldel­ ningsbeslut 2 följt förvaltningsrättens dom om rättelse. Vad Mediq anfört föranleder inte förvaltningsrätten att göra en annan bedömning än i föregå­ ende mål. Mediq Sverige AB har därför inte lidit eller kan komma att lida skada Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överkiagar finns di bilaga (DV 3109/lB). c- f.J t.e /11.�Vl/ Bo .J:<�orsberg (,__;, ( ( "