FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-10-15 Meddelad i Stockholm Mål nr 40054-10 Enhet 14 Sida 1 (10) Wfuisilä Sweden AB, 556046-9552 Ombud: Advokat Mats Ljungquist Advokatfirman Björn Rosengren Birger Jarlsgatan 73 ..75 1 tr 113 56 Stockholm MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN 2010 -10- 1 D Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Wärtsilä Sweden AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 16 september 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 65167 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-1.5:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm 08-561 680 01 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40054-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAJ(GRUND, YRKANDEN M.M.. Försvarets Materielverk (FMV) genomför en förenklad upphandling rubri­ cerad Marint underhåll. Varvsavtal. Batch 5 -Trossö, beteckning 353818- AI807194. Enligt meddelande om tilldelningsbeslut den 9 september 2010 har FMV beslutat att teckna avtal med Kockums AB (Kockums). Förvaltningsrätten har den 16 september 2010 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Wärtsilä Sweden AB (Wärtsilä) yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Wärtsilä i huvudsak följande. I anbudsinfordran den 1 mars 2010 qjöd FMV till anbud avseende löpande driftsunderhåll per år av fartyget HMS Trossö, stationerat på Berga. Upphandlingen bestod av två delar; kommersiell del och teknisk del och preciserades i totalt kompe­ tensområde plus fasta tjänster samt förbandskostnad. FMV:s beslut att tilldela Kockums upphandlingen är felaktigt. I frågan om förbandskostnad, som framgår av tilldelningsbeslutet, offererar Kockums förbandskostnad om 83 046 la. Förbandskostnad avser bl.a. förflyttning av marinens fartyg och båtar och beräknas på ett särskilt sätt. I anbudsinford­ ran angavs att uppdraget skulle utföras hos leverantören på viss angiven plats. Som framgår av Kockums offert ska underhållsarbetet utföras på varvets gatuadress och ort, Amiralitetsgatan 25, K.arlslaona. Kockums för­ bandskostnad är således beräknad på arbetets utförande i Karlslaona och då prissatt till 83 046 la. HMS Trossö har hemmahamn Berga. Från hemmahamnen till Karlskrona är det ca 240 distansminuter. Med den beräkningsmodell för förbandskost­ nad som tillämpas är transportkostnaden för fartyget från hemmahamn till Karlslaona ca 242 000 kr. Annan plats är inte angiven och någon komplet- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM tering eller rättelse har inte angivits från Kockums sida. Kockums uppgift Sida 3 40054-10 om förbandskostnaden är således felaktig. Av punkten 7.1.1, Kostnadskontrakt, framgår att offererade timpriser och priser på fasta tjänster ska vara fasta under hela ramavtalets giltighetstid, inklusive optioner. Upphandlingen och kontraktet avser treårigt engage­ mang. Kockums uppger i sin offert att bolaget skulle ha tillgång till alla anläggningar på Muskö. Kockums hyr lokaler på Muskö av Fortifikations­ verket i och för vissa �jänster rörande fartygs- och motornnderhåll. Avtalen går, enligt uppgift från Fortifikationsverket, ut den 31 december 2010 med möjlighet till två års förlängning för Fortifikationsverket. Förlängning har aviserats till september respektive december 2012. Per utgången av 2012 ska hyresavtalen på nytt vara föremål för offentlig upphandling. Kockums står då i ett avtalslöst tillstånd med Fortifikationsverket. Kockums kan så­ ledes inte garantera att bolaget har lokaler för att utföra den upphandlade tjänsten per utgången av 2012, u·ots att den upphandlade tjänsten sträcker sig ytterligare i tid :framöver. För det fall verksamheten skulle bedrivas i Karlskrona kan inte den offererade förbandskostnaden hållas. Även av det-­ ta skäl skulle inte Kockums anbud ha antagits. FMV bestrider Wärtsiläs yrkande och anför bl.a. föUande. Av FMV:s an­ budsinfordran framgår att upphandlingen ska tilldelas den leverantör som uppfyller samtliga krav och villkor samt har lämnat det lägsta priset beräk­ nat enligt den s.k. Förbandskostnadsmodellen. Av underbilaga Bl framgår att syftet med beräkningsmodellen är att synliggöra bedömda särkostnader för förflyttning av fartyget i samband med en översyn mellan hemmaham­ nen Berga till leverantörens varv. Modellen möjliggör en rättvisande jäm­ förelse av de kostnader som lämnade anbud medför för Försvarsmakten, innefattande tranportkostnader för fartyget, kostnader för vaktpersonal, reskostnader mm. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40054-10 Allmänna avdelningen Såvitt gäller förbandskostnad framgår av Kockums anbud framgår fö,jan­ de. Under 9.6.1, punkt 8-9 anges att "anläggningarna i Karlskrona och Muskö är utrustade för att kunna genomföra marinservice/underhåll samt nybygg­ nation av fartyg och uppfyller samtliga av er ställda laav i pos 7.5.3 i verk­ samhetsåtagandet". Under 21.4.7 anges att platsen för uppdragets utföran­ de är Karlslaona. Av Kockums till anbudet fogad prislista framgår att av­ ståndet sjövägen till fartygets hemmahamn Berga från Kockums varv be­ räknats till 2 Nm. Med anledning av denna motstridighet begärde FMV den 2 juni 2010 förtydligande från Kockums av hur avståndet beräknats. I svar samma dag uppgav Kockums att platsen för anbudets utförande rätteligen ska vara Muskö med adress i Nynäshamn samt att den i anbudet angivna uppgiften var ett slaivfel på grund av att "många batcher skickades". FMV konstaterade härvid att det av Kockums angivna avståndet såvitt gäller förbandskostnad på 2 Nm väl överensstämmer med avståndet mellan Berga och Muskö. Mot bakgrund härav och riktigheten i uppgiften att ett större antal anbud avgivits beträffande olika batcher samt de uppgifter som angi­ vits under 9.6.1 punlct 8-9 beträffande Muskövarvets kapacitet m.m. gjorde FMV bedömningen att uppgiften under 21.4.7 var att betralcta som ett för­ tydligande och således inte innebär en ändring i sal<:, varefter förtydligandet lades till grund för anbudsutvärderingen. FMV beklagar att Wärtsilä up­ penbarligen inte tagit del av ovan angivna förtydligande. Wärtsilä gör vidare gällande att K.ockums inte kan garantera att bolaget har lokaler för att utföra den upphandlade �jänsten efter utgången av 2012. Motsvarande förhållande föreligger för Wärtsilä. Av Wärtsiläs anbud framgår att verksarnhetsåtagandet avses utföras vid Stockholms Repara­ tionsvarv på Beckholmen i Stockholm. Varvsanläggningen finns på mark som arrenderas av Djurgårdsförvaltningen. Föreliggande avtal är enligt uppgift uppsagt och föremål för omförhandling och ett nytt bindande avtal !STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40054-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kan inte förväntas inom ett år. Markområdet är vidare föremål för en om­ fattande mi�jösanering. Stockholms Reparationsvarv AB har ett tidsbegrän­ sat bygglov för varvsverksamheten, vilket löper ut den 1 april 2013. Härav följer att Wärtsilä inte kan garantera tillgängligheten till angiven varvsan­ läggning under ramavtalets löptid. Wärtsilä har inte heller avgivit det lägs­ ta anbudet. Wärtsilä varken har eller kan komma att lida skada, varför grund för att ändra FMV:s beslut saknas. Wärtsilä genmäler bl.a. följande. K.ockums har ostridigt angett Karlskrona som platsen för arbetenas utförande. Det får hållas för visst att Kockums också menat så eftersom Kockums i I(arlskrona har en stor anläggning för sin varvsverksamhet. Det ligger också ett egenvärde i att koncentrera Kockums varvsarbeten till Karlskrona eftersom det stärker verksamheten på orten. HMS Trossös konstruktion är inte lämpad för att utföra varvsarbeten i Musköbasens bergrum beroende på tekniska, fysiska och tidsmässiga svå­ righeter vid tonsättning. De tekniska och fysiska svårigheterna vid torr­ sättningen baseras på fartygets konstruktion avseende skydds- och kom­ munikationsutrustning. Bland annat måste göras en mycket dyrbar demon­ tering av fartygets förliga och al<:tra master, vilka innehåller stora mängder elektronisk utrustning, före inkörning i Musköbasens bergtunnel för ton­ sättning. Enbart denna kostnad kan skattas till strax under 300 000 kr. Till detta kommer även mycket omfattande mertid liksom därpå följande tids­ relaterade omkostnader för beställaren att före tonsättning utföra ovanstå­ ende demontering och efter torrsättning återmontera utrustningen samt utföra samtliga systernlrnntroller. Det av FMV uppgivna avståndet 2 distansminuter är fel. Enligt logg är avståndet sjövägen mellan Berga och Muskö 6,.5 distansminuter. Beräk- FÖRVALTNINGSRÄTTEN ][ STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 40054-10 ningen av förbandskostnader i FMV:s utvärdering är således fortfarande fel. Stockholms Reparationsvarv, där Wärtsilä avser att utföra reparationerna, har drivit anläggningen på Beckholmen sedan 1992 och har för avsikt att fortsätta göra det. Långt gångna planer på utvidgning av varvsanläggning­ en samt mnjöarbete föreligger och planerna är sanktionerade av Kungliga Djurgårdens förvaltning. Det framgår av arrendeavtalet att parterna tittar på ett långsiktigt förhållande. Arrendeavtalet är uppsagt för omförhandling av formella skäl, för att komma på plats med exempelvis miljöarbetet. Inte heller skulle något tidsbegränsat bygglov lägga något hinder i vägen. Ansökan om bygglov avser en redan etablerad anläggning med situations­ plan och fasadritning. Ansökan avser de manskapsbodar som står på områ­ det och som inte används längre. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges fö\jande. Upphandlande myndigheter skall behand­ la leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och propo1iionalitet iakttas. I 9 kap. 8 § LOU anges följande. En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud fö1iydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. 16 kap. 2 § första stycket LOU har, i tillämplig lydelse, fö\jande lydelse. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de gnmdläggande prin-• ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestärnmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rät­ ten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40054-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. 9.6.1 Bevis om anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet (...) 8 och 9) Anbudsgivaren skall till sitt anbud bifoga en förteckning över de anläggningar anbudsgivaren äger eller har tillgång till. (...) 21.4.7 Platsen för uppdragets utförande Uppdraget skall utföras hos leverantören på nedan angiven plats, om �j annat överenskommes med FMV/FM. - Varvets gatuadress och ort:_____ Anges av anbudsgivare (...) I bilaga A till anbudsinfordran, "Verksamhetsåtagande Batch 5 avseende materielunderhåll och tekniskt stödsystem HMS Trossö", anges bl.a. föl•· jande. 7.5.3 Anläggningar Materielunderhåll, modifieringar och nytillverkning enligt verksamhetsåta­ gandet skall genomföras i lokaler som uppfyller av FMV/FV ställda krav samt krav som uppfyller Arbetsmi\jöverkets författningar (AFS). Anläggningstillgångar Leverantören skall vid anbudstillfället redovisa priser, enl. förfrågningun­ derlag, samt att han äger eller har tillgång till anläggningar anpassade för mottagning, materielunderhåll, förvaring och provning av ftg/båtar ingåen­ de i batchen. Ellaaft och färskvatten i kaj Tonsättningsmöjligheter för i batchen ingående fartyg Anpassade lokaler för respektive teknikområde Datanät för kommunikation med beställare Kontorsplats med internetanslutning för beställarens system­ ingenjör K.ockums har i sitt anbud lämnat bl.a. följande uppgifter. 9.6.1 Bevis om anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet (...) 8-9) KAB förfogar över fönådslokaler inom egen anläggning. Inhäg­ nad för tillträdesbegränsning används redan till fartyg typ Visby och kan även användas till detta. Bevakning av området/objekten hanteras i dagslä- ® e 0 e fil Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40054-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen get av Securitas. Kockums AB i Karlslaona, Muskö samt i Malmö, se bila­ ga. Anl äggningarna i Karlskrona och på Muskö är utrustade för att kunna genomföra marinservice/underhåll samt nybyggnation av fartyg och upp­ fyller samtliga av er ställda krav i pos 7.5.3 i verksamhetsåtagandet. 21.4.7 Platsen för uppdragets utförande (...) Varvets gatuadress och ort: Amiralitetsgatan 25 371 30 Karlskrona. I bilagan "Anbudsprövning/prislista batch 5 - HMS Trossö Ostkusten" har Kockums bl.a.angettfö\jande. Förbandskostnad: Avstånd sjövägen till fartygets hemmahamn Berga från ert varv (Nm): 2 I ett e-postmeddelande daterat den 2 juni 2010 från handläggaren vid FMV till den person som i Kockums anbud angetts som kontaktperson anges bl.a. följande. 1. I till ert anbud bifogad beräkningsmodell Anbudsprövning/prislista (bi­ laga B till anbudsinfordran) har ni under "Avstånd sjövägen till fartygets hemmahamn Berga från ert varv (Nm) angivit 2 (Nm). I ert anbud punkt 21.4.7 Platsen för anbudets utförande har ni skrivit "Varvets gatuadress och ort: Amiralitetsgatan 25 371 30 Karlskrona". Avståndet mellan Berga och Karlslaona är väsentligt större än 2 Nm. Vi ber att ni förklarar hur ni har beräknat avståndet. I svarsmeddelande via e-post den 2 juni 2010 uppger kontaktpersonen vid Kockums följande. Beklagar skrivfelet (många batcher skickades), platsen för anbudets utfö­ rande skall vara på Muskö. Adress: Kockums AB Box 63 149 21 Nynäs­ hamn. Förvaltningsrättens bedömning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på gnmd av FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 40054-10 vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16. kap. 2 § LOU. Platsen för arbetenas utförande Wärtsilä har anfört att anbudet från Kockums är felaktigt vad gäller trans­ portkostnad för fartyget från hemmahamnen Berga till Karlslaona, som är i anbudet uppgiven plats för uppdragets utförande, samt att FMV fattat sitt beslut på felaktigt och otillräckligt underlag. FMV har bemött detta påstående med att den uppgivna orten Karlslaona är en felskrivning i anbudet som kunnat förtydligas utan att det innebar någon ändring av anbudet i sak. FMV har härvid anfört att den verkliga platsen för uppdragets utförande är Muskö och att det av Kockums angivna av­ ståndet såvitt gäller förbandskostnad på 2 Nm väl överensstämmer med avståndet mellan Berga och Muskö. Enligt FMV stämmer även de uppgif­ ter som angivits i Kockums anbud beträffande varvets kapacitet m.m. in på Muskö. Förvaltningsrätten finner att utredningen i målet inte visar att den av Kockums uppgivna förbandskostnaden beräknats på felaktigt sätt. Det sak­ nas därmed anledning att på grund av vad Wäiisilä har anfört i denna del besluta om ingripande enligt LOU. Tillgång till anläggningar i enlighet med inlämnat anbud Wärtsilä har vidare anfö1i att Kockums anbud inte borde ha antagits efter­ som Kockums inte kan garantera att bolaget har lokaler för att utföra tjäns­ ten efter utgången av 2012. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte finns någon skyldighet enligt LOU för upphandlande myndighet att kontrollera uppgifternas riktighet i lämnade anbud och något sådant förfarande har inte heller angetts i för- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 10 40054-10 :frågningsunderlaget. Kockums har i sitt anbud tmder punkten 9.6.1 angett att bolaget uppfyller samtliga av FMV ställda laav i punkten 7.5.3 i verk­ samhetsåtagandet. Det ankommer inte på förvaltningsrätten att pröva hum­ vida en anbudsgivare i praktiken kommer att kunna utföra sitt uppdrag ef­ ter det att kontrakt teclmats med den upphandlande myndigheten. Eventu­ ella kontraktsbrott kan i stället bli en fråga för skadeståndstalan i allmän domstol. Det salmas därmed skäl för ingripande enligt LOU på grund av vad Wärtsilä har anfört i denna del. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att vad Wärtsilä har anfört inte utgör skäl för att besluta att upphandlingen ska rättas eller göras om. Bolagets yrkande ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) 1J11'l-1,,���� Annika Falkenbom rådman Föredragande har varit Erica Nyström. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överldagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnumme.r, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden k.an nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio daga.r har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte p.rövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1A LOU