FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LULEÅ 2012-03-12 Föredragande: C. Andersson Meddelad i Luleå SÖKANDE RICOH Sverige AB, 556228-8851 Ombud: Advokat Carl Noren Eversheds Södermark Advokatbyrå AB Box 14055 104 40 Stockholm MOTPARTER 1. Kiruna kommun 981 85 Kiruna 2. Toshiba Tec Nordic AB, 556091-2106 Box 1488 171 28 Solna 3. Xerox Sverige AB, 556052-5171 Box 904 194 29 Upplands Väsby SAKEN Mål nr 1-12 D5 Sida 1 (10) Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 2 januari 2012 gäller inte längre. Dok.Id 25564 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1-12 I LULEÅ 2012-03-12 BAKGRUND Kiruna kommun (kommunen) har avropat "Leveransavtal skrivare 2011- 11" från Kammarkollegiets ramavtal avseende skrivare, kopiatorer och tjänster (SKT09). Enligt tilldelningsbeslutet som meddelades den 23 de­ cember 2012 tilldelades KTM Mercur i Kiruna AB/Toshiba upphandling­ en. Tre anbudsgivare inkom med anbud, däribland Ricoh Sverige AB. Förvaltningsrätten beslutade den 2 januari 2012 att Kiruna kommuns upp­ handling "Leveransavtal skrivare 2011-11" inte får avslutas/avtal inte får ingås innan förvaltningsrätten bestämt något annat. YRKANDEN M.M. Ricoh Sverige AB (Ricoh) Ricoh Sverige AB (Ricoh) har ansökt om överprövning och i första hand yrkat att upphandlingen "Leveransavtal skrivare 2011-11" inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att anbuden från KTM Mercur i Kiruna AB/Toshiba (Toshiba) och Svenska Civildatalogerna AB/Xerox (Xerox) inte ska beaktas vid utvärderingen. I andra hand yrkar Ricoh att upphand­ lingen ska göras om. Ricoh har även yrkat att förvaltningsrätten ska för­ ordna att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Ricoh har anfört bl.a. att såväl Toshibas som Xerox avropssvar inte upp­ fyller ska-kraven i upphandlingen. Kommunen skulle därför rätteligen inte låtit avropssvaren från dem vara med i utvärderingen. Kommunen har ge­ nom sitt handlande brutit mot LOU På grund av denna överträdelse har Ricoh lidit eller riskerat att lida skada. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1-12 I LULEÅ 2012-03-12 Toshibas anbud Den av Toshiba offererade produkten "OKI ES3640a3" uppfyller inte de obligatoriska krav som ställs i upphandlingen. Det är tydligt att kraven i punkterna 3.2.1 och 3.2.2 i förfrågningsunderlaget avseende "Utskriftstek­ nik" respektive "Nominell hastighet" inte är uppfyllda av Toshiba och att Toshibas anbud därmed rätteligen skulle ha förkastats. Denna produkt hanterar inte utskriftstekniken "Laserskrivare färg", vilket är ett ska-krav, utan skrivaren använder så kallad LED-teknik och är en helt annan utskriftsteknik än den som finns i en laserskrivare. Det är där­ med uppenbart att produkten som offererats av Toshiba inte är en laser­ skrivare och att ska-kravet för produkten "Utskriftsteknik (fördefinierad)" i punkten 3.2.1 inte är uppfyllt. Vidare har prestandakrav avseende nominell hastighet angetts i punkten 3.2.2 för produkten "Korridor Färg" till "minst 40 A4/min" och kravet är definierat som ett ska-krav. Den produkt Toshiba offererat klarar inte att skriva ut 40 A4-sidor per mi­ nut utan har en kapacitet om 36 A4-sidor per minut. Det är utskrivnings­ hastigheten avseende färgsidor som är relevant, eftersom den efterfrågade produkten är en färgskrivare. Det är därmed uppenbart att produkten "OKI ES3640a3" inte uppfyller ska-kraven i upphandlingen. Xerox anbud Den av Xerox offererade produkten "Phaser 3250V_DN" uppfyller inte de obligatoriska ska-krav som ställs på avropsblankettens 3.2.9 eftersom pro­ dukten inte är utrustad med en kontrollpanel med visningsfönster som visar gjorda inställningar och där enhetens olika inställningsmöjligheter kan stäl­ las. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1-12 I LULEÅ 2012-03-12 Slutsats Eftersom avropssvaren från Toshiba och Xerox inte har uppfyllt de obliga­ toriska krav som ställs i avropsförfrågan, har kommunen inte haft rätt att utvärdera avropssvaren. Genom att kommunen ändå har utvärderat avrops­ svaren, har kommunen brutit mot principen om objektivitet och likabe­ handling. Om förvaltningsrätten skulle anse att Toshibas och Xerox av­ ropssvar har uppfyllt kraven i avropsförfrågan, måste dessa krav anses som så otydliga och meningslösa att dessa står i strid mot principen om transpa­ rens. Kommunen Kommunen motsätter sig bifall till ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. Toshibas anbud Det framgår av förfrågningsunderlaget punkt 3.2.1 att efterfrågad teknik kan antingen vara bläckstråle/motsvarande eller laser/motsvarande, eller annan för ändamålet lämpliK Toshibas produkt "OKI ES3640a3" använder sig av LED-teknik - vilket kommunen anser ryms inom definitionen "la­ ser/motsvarande". I en LED-skrivare belyses trumman av led-lampor me­ dan en laserskrivare använder sig av en roterande spegel med laserstråle som belyser trumman. I övrigt är tekniken likvärdig. Produkten uppfyller således - enligt kommunens mening - upphandlingens ska-krav. Vad gäller prestandakravet - nominell hastighet - har kommunen angett "minst 40 A4/minuten" som ett ska-krav för produkttypen "Korridor Färg". Kommunen har inte specificerat detta till att gälla vare sig färg- eller svart­ vita utskrifter. Av förfrågningsunderlagets 3. 2.2 framgår att kravet avser den högsta hastighet A4-sidor per minut som skrivaren kan prestera i upp­ värmt läge. Inte heller här görs någon skillnad på färg- eller svartvita ut- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1-12 I LULEÅ 2012-03-12 skrifter. Den av Toshiba offererade produkten har en högsta hastighet på 40 A4-sidor per minut och uppfyller därför nämnda ska-krav enligt kom­ munen. Xerox anbud Xerox har i sitt avropssvar uppgett att deras offererade produkt "Phaser 3250V_DN" uppfyller nämnda krav. Kommunen har inte haft anledning att ifrågasätta detta tidigare. Efter att ha tagit del av Ricohs skrivelse konstate­ rar kommunen att Xerox avropssvar rätteligen inte skulle ha beaktats vid utvärderingen. Kommunen anser därför att Xerox avropssvar skulle ha förkastats eftersom den offererade produkten inte uppfyller prestandakravet i punkten 3.2.9. Slutsats Kommunen anser att Toshibas avropssvar uppfyller samtliga ställda ska­ krav samt att alla uppställda krav är tillräckligt tydliga och meningsfulla för att uppfylla principerna om transparens och proportionalitet. Att för­ kasta Xerox avropssvar skulle inte ge något annat resultat vid utvärdering­ en av de kvalificerade avropssvaren - Toshibas avropssvar skulle fortfa­ rande tilldelas högst poäng vid utvärderingen. Toshiha Toshiba har i yttrande motsatt sig vad som anförs i ansökan om överpröv­ nmg. Xerox Xerox som också fått tillfälle att yttra sig, har anfört att Xerox inte anser sig uppfylla de krav som framgår av punkten 3.2.9 i förfrågningsunderla­ get. FÖRVALTNINGSRÄTTEN !LULEÅ DOM 2012-03-12 Sida 6 1-12 Ricoh har i bemötande av kommunens och Toshibas yttrande bl. a. anfört följande. Kommunen och Toshiba gör gällande att LED-tekniken motsvarar laser­ tekniken och att skrivaren därför skulle uppfylla ska-kravet. Ricoh bestri­ der att LED-tekniken motsvarar lasertekniken. Som framgår av yttrandena från kommunen och Toshiba, används led-lampor i en skrivare med LED­ teknik medan en laserstråle används i en skrivare med laserteknik. En skri­ vare som inte har en laserstråle skiljer sig därför på ett avgörande sätt från en laserskrivare, vilket har betydelse för kvalitet och tillverkningskostnad m.m. Det föreligger även skillnad i utskriftskvalitet, t.ex. är en utskrift med laserteknik mer beständig direkt efter utskrift (texten "kladdar" inte lika lätt). Även om det skulle vara så att LED-tekniken skulle anses motsvara laserteknik, ger inte kommunens förfrågningsunderlag utrymme för någon annan teknik än laserteknik. Det utdrag ur ramavtalsbilaga 13 - SKT09 (förfrågningsunderlaget) som kommunen och Toshiba åberopar, anger endast vilka möjligheter den upphandlande myndigheten har att ställa krav på utskriftsteknik. Vilka krav som ställs i det enskilda fallet är upp till re­ spektive upphandlande myndighet. I förfrågningsunderlagets punkt 3.1 anges att definierade tekniska krav "är möjliga, för en avropande organisat­ ion, att ställa vid den förnyade konkurrensutsättningen". Det anges att den avropande organisationen kan, i samband med de avrop som sker under ramavtalsperioden, välja att ge kraven status av antingen ska-krav, eller bör-krav, eller att inte beakta dem över huvud taget. I den aktuella upp­ handlingen har kommunen krävt att utskriftstekniken ska vara "Laserski­ vare färg", och angett i punkten 3.2.1 i avropsblanketten att kravet är ett ska-krav. Om kommunen hade velat att någon "motsvarande" teknik skulle accepteras, hade kommunen kunnat ange detta i avropsblanketten. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1-12 I LULEÅ 2012-03-12 Avseende nominell hastighet är det ostridigt att skrivaren presterar endast 36 sidor per minut i färg. K.ommunen och Toshiba gör dock gällande att den offererade skrivaren uppfyller kravet eftersom skrivaren kan skriva ut 40 svartvita sidor per minut. Den efterfrågade produkten är "Korridor Färg" - alltså en skrivare som ska användas för färgutskriftec Den enda rimliga tolkningen är att Toshibas skrivare inte uppfyller kravet vid utskrift i färg. Anbudet från Toshiba ska därför förkastas. För det fall att förvaltningsrätten anser att kravet inte innebär att hastighet­ en måste vara uppfylld vid utskrift i färg - är kravet i vart fall så otydligt att det finns skäl för ingripande enligt LOU TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU (i tillämplig lydelse) får en leveran­ tör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). Enligt 16 kap. 5 § LOU (i tillämplig lydelse) ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1-12 2012-03-12 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Ricoh han gjort gällande att Toshibas produkt "OKI ES3640a3" inte upp­ fyller de obligatoriska krav som ställs på avropssvaren enligt avropsblan­ ketten vad gäller både utskriftsteknik och nominell hastighet. Av upphandlingsföreskrifterna i förfrågningsunderlaget anges i punkten 1.3 bL a att "/ upphandlingen kommer att ställas ett antal krav som är ob­ ligatoriska för alla produkter som säljs inom ramen för ramavtalet. Utöver dessa obligatoriska kravfinns ett antal krav på produkter som kan använ­ das i samband med avrop, i syfte att specificera de produkter som den av­ ropande organisationen har behov av. Kraven på produkterna anges i av­ snitt 2 och 3 nedan. Samtliga de krav som ställs på produkter och tjänster i samband med ramavtalsupphandlingen är möjliga att ställa även vid av­ rop, då kraven lämpligen preciseras med hänsyn till den specifika avrops­ situationen. Helt nya, i ramavtalsupphandlingen ej alls förekommande krav kan ej ställas vid avrop." Vidare anges i förfrågningsunderlagets punkt 3.1 bland annat att "Nedan­ stående krav är de krav som är möjliga, för en avropande organisation, att ställa vid den förnyade konkurrensutsättningen." Nedan under prestan­ dakrav anges i punkten 3. 2.1 vad gäller utskriftsteknik att "Efterfrågad teknik kan antingen vara bläckstråle/motsvarande eller laser/motsvarande, eller annan för ändamålet lämplig." Vad gäller nominell hastighet anges att "Den högsta hastighet (A4/Letter-sidor per minut) som skrivaren kan prestera i uppvärmt läge." I avropsblanketten anges vad gäller prestandakravet utskriftsteknik under punkten 3.2.1 som krav "laserskrivare färg" samt att typen av krav är ett ska-krav. Vidare som krav av "nominell hastighet" anges under punkten 3.2.2 "minst 40 A4/minuten" samt att typen är ett ska-krav. I instruktionen !LULEÅ Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1-12 2012-03-12 för dessa krav anges bland annat att "Specifikation och förklaring av re­ spektive krav återfinns i avsnitt 3 i förfrågningsunderlaget" Samt att siff­ ran efter varje krav exempelvis 3.2.1 hänvisar till en punkt i förfrågnings­ underlaget Förvaltningsrätten konstaterar att i hänvisad punkt 3.2.1 i förfrågningsun­ derlaget gällande utskriftsteknik hänvisas till - såsom kommunen uppgett - till laser/motsvarande, eller annan för ändamålet lämplig teknik. Det fram­ går således inte att endast laserteknik kan godtas varför förvaltningsrätten anser att Toshibas produkt "OKI ES3640a3" uppfyller kravet vad gäller utskriftsteknik. Vad gäller nominell hastighet är det ostridigt att produkten Toshibas pro­ dukt "OKI ES3640a3" presterar 36 sidor per minut i färg och 40 sidor per minut i svartvitt. Kommunen har yttrat att det i upphandlingen inte ställs krav på vare sig färg- eller svartvita utskrifter. Kommunen och Toshiba har anfört att produkten därför uppfyller kravet på nominell hastighet om 40 sidor per minut. Ricoh har gjort gällande att eftersom den efterfrågade produkten är "Korri­ dor Färg" - alltså en skrivare som ska användas för färgutskrifter - är den enda rimliga tolkningen av kravet avser färgutskrifter. Förvaltningsrätten anser att det i och för sig inte specifikt anges att den nominella hastigheten under punkten 3.2.2 i avropsblanketten avser 40 sidor per minut i färg eller svartvitt Toshibas produkt uppfyller därför enligt förvaltningsrättens me­ ning det ställda ska-kravet om nominell hastighet. Förvaltningsrätten anser däremot att såsom avropsblanketten är utformad kan kravet på nominell hastighet med fog tolkas på så sätt som Ricoh gjort gällande. I avropsblan­ ketten görs skillnad på "Korridor Färg" och " Korridor Svartvitt" varför den rimliga tolkningen är att "Korridor Färg" avser utskrifter i färg. ILULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ DOM 2012-03-12 Sida 10 1-12 Förvaltningsrätten anser att det med de av Ricoh anförda skälen är visat att aktuellt förfrågningsunderlag inte är så transparent att det kunnat utläsas att även svartvita utskrifter kunnat godkännas vid nominell utskrift gällande "Korridor Färg". Ricoh har därmed visat att bolaget i vart fall kunnat komma att riskera lida skada på grund av kommunens agerande. Förvaltningsrätten finner således att kommunen har brutit mot principen om transparens i 1 kap. 9 § LOU och att Ricoh får anses i vart fall ha riske­ rat att lidit skada på grund härav. Grund för ingripande enligt 16 kap. 5 § LOU föreligger därför. Ansökan om överprövning ska därför bifallas. Eftersom felet är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om Med denna utgång i målet saknar frågan om huruvida Xerox anbud upp­ fyller de i upphandlingen ställda ska-kraven betydelse. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C) HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.ammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick.del av beslutet. Tiden för över­ klagandet for offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I