KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 Sida 1 (4) Mål nr 7714-08 KONKU�· f 2009 -03- 2 5 DOM 2009-03-20 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Tjörnarps Buss & Åkeri AB, 556351-9965 Box43 240 40 Tjörnarp Ombud: Advokaten Lars Blad Advokatfirman Stjerndahl & Wikborn AB Frykholmsgatan 8 A 281 31 Hässleholm MOTPART Barn- och utbildningsnämnden i Höörs kommun 243 21 Höör ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrätten i Skåne läns dom den 5 december 2008 i mål nr 11176-08, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Tjörnarps Buss & Åkeri AB (bolaget) yrkar att kammarrätten med änd­ ring av länsrättens dom förordnar att upphandlingen rättas på så sätt att Bergkvarabuss AB:s anbud inte upptas till slutlig prövning. Som gnmd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Det är ostridigt att kvalifika­ tionskravet "ingivande av kopia av ansvarsförsäkring" uppfyllts först efter att tilldelningsbeslut fattats. Ett anbud som inte uppfyller alla ställda kvalifikationskrav får inte ens tas vidare till utvärdering. Viss komplette­ ring av anbudet får göras och detta gäller i och för sig även avseende ställda kvalifikationskrav, men en sådan komplettering måste alltid ske innan utvärderingsfasen tar vid. Detta har ostridigt inte skett. I vart fall får ingen anbudskomplettering ske efter att tilldelningsbeslut har fattats. Alla eventuellt tillåtna kompletteringar måste begäras och göras innan tilldelningsbeslutet är fattat. Visshet att ställda krav är uppfyllda måste Dok.Id 116506 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 Sida 2 Mål nr 7714-08 föreligga vid beslutet. Dessutom uppfyller Bergkvarabuss AB:s vaga för­ handlingsåtagande inte det för upphandlingen gällande anställningsför­ pliktelsekravet avseende busschaufförerna. Barn- och utbildningsnämnden i Höörs kommun (nämnden) bestrider bifall till bolagets yrkande och anför bl.a. följande. I sitt anbudsbrev framför Bergkvarabuss AB att samtliga kvalificerande krav är uppfyllda och att samtliga genomförandekrav kommer att uppfyllas vid genomfö­ randet av trafikuppdraget. Bergkvarabuss AB intygar också att de uppfyl­ ler samtliga kontrollkrav som ställs i upphandlingen. Vad gäller ansvars­ försäkringsbrevet är detta ett förbiseende som inte ska påverka tilldel­ ningsbeslutet. Åtgärder för ingripande enligt LOU förutsätter att det har förekommit allvarliga och uppenbara fel, vilket inte är fallet i denna upp­ handling. DOMSKÄL Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare prin­ ciperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Kravet på att leverantören ska erbjuda skolbusschaufförer tjänster I punkten 3.4 i förfrågningsunderlaget anges att vid verksamhetsöver­ gångar övergår de enskilda anställningsavtalen automatiskt till den nye förvärvaren. Arbetstagarna kan dock välja att stå kvar i anställningen hos Höörs kommun. Leverantören ska alltså erbjuda kommunens fyra ordina­ rie skolbusschaufförer motsvarande tjänster i den nya organisationen. Bergkvarabuss AB har i sitt anbud avseende personal angett att kraven i punkt 3.4 kommer att uppfyllas. Vidare anges i anbudet att avseende be­ manning kommer förhandling rörande verksamhetsövergången att ske i enlighet med gällande lagstiftning. Enligt kammarrättens bedömning le- Sida 3 Mål nr 7714-08 ver Bergkvarabuss AB i och med detta upp till ställda krav i förfråg­ ningsunderlagets punkt 3.4 rörande erbjudande till skolbusschaufförer om motsvarande tjänster i den nya organisationen. Det finns därför inte skäl för ingripande med stöd av LOU i denna del. Kravet på bifogad kopia av ansvarsförsäkring Av de kommersiella villkoren i förfrågningsunderlaget framgår att en kopia av ansvarsförsäkringen ska bifogas anbudet. Detta krav utgör såle­ des ett s.k. skall-krav enligt kammarrättens bedömning. Vidare framgår det av förfrågningsunderlaget att ett icke uppfyllt eller utelämnat svar på ett skall-krav på efterfrågad tjänst, inklusive kommersiella villkor, inne­ bär att hela anbudet avvisas och inte tas upp till behandling. Av 9 kap. 8 § LOU följer att anbud under vissa förutsättningar kan för­ tydligas eller kompletteras. - Enligt kammarrätten måste sådana åtgärder vidtas i vart fall innan ett tilldelningsbeslut fattas. Kammarrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget framgår att kravet på att en kopia av ansvarsförsäkringen ska bifogas anbudet utgör ett skall-krav. I förevarande fall är det ostridigt att Bergkvarabuss AB först efter det att nämnden fattat sitt tilldelningsbeslut har kommit in med kopia av ansvarsförsäkringen. Mot bakgrund av det anförda finner kammarrätten att nämnden förfarit felaktigt då nämnden utvärderat och antagit Bergkvarabuss AB:s anbud trots att ett skall-krav inte var uppfyllt. Eftersom nämnden sålunda har brutit mot 1 kap. 9 § LOU och detta medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada finns gmnd för åtgärd enligt LOU. Kammarrätten finner att rättelse ska ske på så sätt att Bergkvarabuss AB utesluts från att delta i utvärderingsfasen. Kammarrätten bifaller Tjömarps Buss & Åkeri AB:s ansökan om ingri­ pande enligt LOU på så sätt att kammarrätten förordnar att den i målet aktuella upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts bestående i att Barn- och utbildningsnämnden i Höörs kommun gör en ny utvärdering av anbuden, varvid anbudet från Bergkvarabuss AB inte ska beaktas. Därmed upphör kammarrättens interimistiska beslut den 12 december 2008 att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1) ��Berglund Nathalie Lemaire Sida 4 Mål nr 7714-08 DOMSLUT referent --\f�QQ__ /Marie Andersson 1/A-�· DOM LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 Ulf Fred SÖKANDE Tjömarps Buss & Åkeri AB, 556351-9965 Box43 Skogsvägen 1 240 40 Tjörnarp Ombud: Advokat Lars Blad Advokatfirman Stjemdahl & Wikborn AB Frykholmsgatan 8 A 281 31 Hässleholm MOTPART Höörs kommun Barn- och utbildningsnämnden Box66 243 22 Höör SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår Tjörnarps Buss & Åkeri AB:s yrkande om ingripande enligt LOU. 2008 -12- 0 5 Meddelad i Malmö Dok.Id 200077 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2008 -12- 0 5 Sida 3 11176-08 E upphandlingsbeslut fattats. Om rättelse inte sker kommer Bolaget att lida skada. Höörs kommun bestrider bifall till Bolagets yrkande och anför i huvudsak följande. I sitt anbud klargör Bergkvarabuss AB att man uppfyller kommu­ nens krav om att garantera de fyra kommunala skolbusschaufförerna mot­ svarande tjänster i den nya skolbusstrafiken. Bergkvarabuss AB har inte bifogat kopia av brev om ansvarsförsäkring vilket är ett förbiseende från kommunens och företagets sida. Kommunen medgav att komplettering kunde ske i enlighet med bestämmelserna i 9 kap: 8 § LOU då detta be­ dömdes kunna ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Kommunen har numera fått in en handling som visar att kravet vm· uppfyllt vid tidpunkten för upphandlingen. Bolaget kan inte anses ha lidit eller komma att lida skada i den mening som sägs i 16 kap. 2 § LOU. I sitt an­ budsbrev anger Bergkvarabuss AB att samtliga kvalificerande krav är upp­ .fyllda och att samtliga genomförandekrav kommer att uppfyllas vid genom­ förandet av trafik.uppdraget. Mm1 intygar också att man uppfyller samtliga kontrollkrav som kommunen ställer i upphandlingen. Ett förbiseende avse­ ende försäkringsbrevet skall inte påverka tilldelningsbeslutet och är inte att hänföra till sådana allvarliga och uppenbara fel som kräver ingripande en­ ligt LOU. Bolaget har, efter det att ma11 fått del av Bergkvarabuss AB:s anbudsbrev, vidhållit sin inställning att Bergkvarabuss AB inte gjort ett binda11de åta­ gande om anställning av kommunens chaufförer. Bolaget hänvisar därvid till att Bergkvarabuss AB i anbudet angett följande. "Avseende bemanning kommer förhandling rörande verksamhetsövergången att ske i enlighet med gällande lagstiftning etc." LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning I DOM 2008-·1'/..- 05 Sida 5 11176-08 E det finns grund att ifrågasätta den uppgift som slutligen lämnats om att det uppställda laavet om att anställa kommunens fyra chaufförer är uppfyllt. Det finns därför inte skäl för ingripande med stöd av LOU i denna del. Länsrätten konstaterar vidare att det i målet är ostridigt att Bergkvarabuss AB till sitt anbud inte har bifogat försäkringsvillkor för ansvarsförsälaing. Frågan är då om Bergkvarabuss AB trots detta har uppfyllt det kommersiel-­ la kravet om ansvarsförsäkring (förfrågningsunderlaget sid. 19; D. Kom­ mersiella villkor 2.5). I förfrågningsunderlaget anges bl.a. att kopia av för­ säkring skall bifogas anbudet. Kommunen har låtit Bergkvarabuss AB komplettera sitt anbud med en sådan efterfrågad ansvarsförsäkring och an­ ser att det är fråga om ett förbiseende från kommunens och företagets sida. Kommunen medgav därför att komplettering kunde ske i enlighet med be­ stämmelserna i 9 kap. 8 § LOU då detta bedömdes kumia ske utan risk för särbehandling eller konlnmensbegränsning. Bolaget anser å sin sida att en sådan komplettering inte kan anses tillåten. Länsrätten anser att den som skall-hav efterfrågade ansvarsförsäkringen inte haft någon annan faktisk funktion än att möjliggöra för kommunen att få visshet om att det finns en sådan försäkring för den aktuella verksamhe­ ten. Avsaknad av försäkring innebär alltså att en anbudsgivare inte är kvali­ ficerad, medan variationer mellan anbuden beträffande villkoren för en för­ sähing inte alls kan påverka resultatet av upphandlingen. Länsrätten anser därför att den efterfrågade infonnationen om försäkringsvillkor inte är rele­ vant för upphandlingen. För att ge kommunen den relevanta infonnationen, och därmed uppfylla det enda reella syftet med skall-laavet, är det enligt länsrätten fullt tillräckligt att i efterhand komplettera anbudet med en an­ svarsförsäkring som Bergkvarabuss AB tillåtits göra. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt LOU. Sammanfattningsvis medför det anförda att Bolagets ansökan om överprövning skall avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att slcrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga Skrivelsenmedöverldagandeskallundertecknasavklagandenellerdennesombudochingesioriginal samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DY 681 2005-12 Formulär 1