LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE DOM 2009-07-29 Meddelad i Göteborg Målm 4946-09 E Rotel 21 Sida 1 (7) Dok.Id 174567 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-732 70 00 031-711 7859 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 1. Vårdextra i Sverige AB, 556569-0145 Gjutebrunnsvägen 21 436 45 Askim ,·� ' 2. Xtra Personal AB, 556596-3351 Lindholmspiren 9 417 56 Göteborg f 2009-07-i-( , ,� Ia •3o l Silentzväg 4 i; � ,�' 3. Tesia AB, 556583-1301 451 50 Uddevalla Ombud för 1-3: Advokat Caroline Ygge Jur. kand. Tobias Harnrin Advokatfirman Delphi KB Östra Hamngatan 29 411 10 Göteborg MOTPART Göteborgs Stad Upphandlingsbolaget Stora Badhusgatan 6 411 21 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Länsrättens interimistiska beslut den 26 juni 2009 upphör därmed att gälla. LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 4946-09 E Göteborgs Stad (Upphandlingsbolaget) har genomfört en upphandling av ramavtal avseende inhyrning av legitimerade sjuksköterskor, dnr 124/09. Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling. Av tilldel­ ningsbeslut den 10 juni 2009 framgår att beslut har fattats att teckna ram­ avtal med fem leverantörer. Vårdextra i Sverige AB, Xtra Personal AB och Tesia AB (sökandena) har inte antagits som leverantörer. Länsrätten beslutade den 26 juni 2009 att interimistiskt besluta att upp~ handlingen inte får avslutas innan länsrätten slutligen prövar upphandling­ en eller beslutar om något annat. Efter att Upphandlingsbolaget yrkat att upphandlingen ska få avslutas genom tecknande av ramavtal har länsrätten den 3 juli 2009 beslutat att det interimistiska beslutet kvarstår. Sökandena begär överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför sökandena bl.a. följande. Förfrågningsunderla­ get står i strid med bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU och till följd av dessa brister har sökandena lidit eller riskerar att lida skada. Sökandena har in­ kommit med anbud i upphandlingen, men ingår inte bland de fem utvalda leverantörerna. Av ramavtalsvillkoren som bifogats förfrågningsunderlaget framgår av punkten 16 att i de fall avtal tecknats med mer än en part rang­ ordnas avtalen i löpnummerordning. Lägst löpnummer har ansetts mest fördelaktigt. Vid avrop ska avroparen kontrollera vilka avtal som bäst mot­ svarar de vid det aktuella tillfället ställda kraven, och om dessa är likvärdi­ ga, välja det med lägst löpnummer. Upphandlingsbolaget har i svar på frå­ ga från en leverantör uppgett att den avropande enheten i första hand ska vända sig till den leverantör som har lägst löpnummer. Den upphandlande myndigheten har möjlighet att vända sig till den leverantör som bäst kan tillgodose den avropande enhetens behov, exempelvis behovet av kontinui­ tet. Tredje meningen i punkten 16 gäller och ska inte bortses från och an- Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 4946-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 svaret att avropa på rätt sätt ligger på den avropanden enheten. Det framgår således att avrop kan ske genom en kombination av den uppställda rang­ ordningen (löpnummer) och förnyad konkurrensutsättning. Enligt 5 kap. 6, 7 §§ LOU och förarbetena till LOU (prop. 2006/2007:128, s. 169) är det inte möjligt att kombinera de två typerna av ramavtal, utan den upphand­ lande myndigheten måste välja om avrop ska ske i enlighet med rangord­ ning eller efter förnyad konkurrensutsättning. En kombination av de två olika modellerna i samma ramavtal är således inte möjlig (ifr. Kammarrät­ tens i Göteborg dom i målnr 1008-09). Även om det hade varit möjligt att kombinera avrop efter rangordning och avrop efter förnyad konkurrensut­ sättning i ett och samma ramavtal framgår det i den nu aktuella upphand­ lingen inte av förfrågningsunderlaget under vilka förutsättningar respektive förfarande ska tillämpas. Det har inte preciserats i förfrågningsunderlaget vilka krav som kan ställas upp om avrop sker efter förnyad konkurrensut­ sättning. Avrop enligt rangordning ska användas när samtliga villkor är fastställda i ramavtalet. Vid avrop enligt rangordning finns därmed det inte någon möjlighet för de avropande enheterna att från fall till fall uppställa krav och avgöra vilken av de rangordnade leverantörerna som bäst uppfyl­ ler de uppställda kriterierna. En sådan ordning skulle innebära att de avro­ pande enheterna de facto får en obegränsad frihet att välja vilken leverantör de önskar avropa utan hänsyn till vilken leverantör som lämnat det bästa anbudet i upphandlingen av ramavtalet. För det fall den upphandlande myndigheten anser det vara nödvändigt att från fall till fall genomföra en utvärde1ing av anbuden utifrån vissa uppställda kriterier måste ramavtalet istället utformas på så sätt att avrop ska ske efter förnyad konkurrensutsätt­ ning. Villkor som är helt nya och inte framgår av förfrågningsunderlaget kan inte konkurrensutsättas (prop. 2006/07:128 s. 173 ff). I aktuell upp­ handling har det i förfrågningsunderlaget inte på något sätt preciserats vil­ ka krav som kan komma att uppställas om avrop sker efter förnyad konkur­ renssättning. Sida4 LÄNSRÄTTEN DOM 4 94 6-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 Upphandlingsbolaget yrkar att länsrätten avslår ansökan i sin helhet och bestrider att upphandlingen skulle strida mot 1 kap. 9 § LOU på sådant sätt att upphandlingen borde göras om. Frågan gällande rangordning kom upp under upphandlingsprocessen och då sökandena lämnat in anbud utan re­ servationer får de anses ha accepterat ramavtalsvillkor 16. Av villkoret framgår att man i första hand som beställare ska använda sig av rangord­ ning men att man vid beställningstillfället ska utgå från aktuellt behov. Rangordning kan därför inte alltid vara förenligt med kravet på att man ska tillgodose patientens behov av kontinuitet och säkerhet. Av förfrågnings­ underlaget framgår att detta är en upphandling enbart enligt 5 kap. 6 § LOU (s.k. rangordning). Det inte någonstans nämnt i förfrågningsunderla­ get att det skulle vara fråga om förnyad konkurrensutsättning enligt 5 kap. 7 § LOU. Påståendet om att sökandena lidit skada eller i vart fall riskerar att lida skada saknar grund eftersom inga av de sökande är aktuella för av­ tal på grund av deras placering vid utvärderingen (jfr. Kammarrättens i Göteborg dom mål nr. 744 2-08). Sökandena har genmält bl.a. följande. Även om det inte i förfrågningsun­ derlaget nämns att det skulle vara fråga om förnyad konkurrensutsättning framstår det, mot bakgrund av hur punkten 16 i ramavtalet utformats, som en kombination av rangordning och förnyad konkurrensutsättning. Vid avrop enligt rangordning ska avrop ske strikt efter rangordningen och det finns därmed inte utrymme att inom ramen för rangordningen från fall till fall uppställa krav på kontinuitet eller kompetens på så sätt som Upphand­ lingsbolaget nu gör gällande. Upphandlingsbolaget har baserat rangord­ ningen enbart på lägsta pris men har dock uppenbarligen för avsikt att vid tilldelningen enligt ramavtalet även beakta t.ex. kontinuitet och kompetens. En korrekt genomförd rangordning skulle ha baserats på såväl pris, som kompetens och kapacitet. Om Upphandlingsbolaget hade genomfört upp­ handlingen korrekt och baserat rangordningen även på andra kriterier som man uppenbarligen har för avsikt att beakta vid tilldelningen enligt ramav- LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 5 4946-09 E talet, hade poängsättningen och rangordningen naturligen sett ut på ett an­ nat sätt. Sökandena hade under sådana förhållanden kunnat vara bland de leverantörer som Upphandlingsbolaget valt att teckna ramavtal med. Sö-­ kandena har härigenom lidit skada, varför upphandlingen ska göras om. Upphandlingsbolaget har härefter anfört följande. Föremålet för upphand­ lingen är främst sjuksköterske�jänster i särskilda boenden och hemsjukvår­ den. Därför efterfrågas inte bara sjuksköterskor med legitimation utan även sjuksköterskor med den kompetens som behövs på bland annat särskilda boenden, vilket tydligt framgår i förfrågningsunderlaget. Någon förnyad konkurrensutsättning är inte aktuell vid beställningstillfällen enligt denna upphandling. Beställande enheter får inte ställa nya krav, såsom sökandena försöker göra gällande. Det som rent naturligt är avgörande är vilket behov som ska tillgodoses vid va�je beställningstillfälle. På ett särskilt boende för demens måste man ha en sjuksköterska med kompetens inom området. Vid varje beställningstillfälle förväntar sig Upphandlingsbolaget att den leve­ rantör som har lägst löpnummer kan tillgodose efterfrågat behov. Rang­ ordning ska sålunda tillämpas. Kapacitet har inte varit föremål för bedöm­ ning i denna upphandling. Bedömningen är att de leverantörer som antagits väl täcker behovet. Då Upphandlingsbolaget förutsätter att leverantörm. 1 kommer att leverera i de allra flesta fall och att ytterst få leveranser kom­ mer att beställas av leverantörm. 5, kan inte sökandena komma att lida skada. Resultatet av en upphandling med andra kriterier än de ställda kan ingen förutse. DOMSKÄL Länsrätten har enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU att pröva om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 6 4946-09 E besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Med ramavtal avses enligt 2 kap. 15 § LOU ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod. Av 5 kap. 6 § LOU framgår att om ramavtal ingåtts med flera leverantörer enligt 5 § får tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ske ge­ nom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud. Kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa an­ budet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. Länsrättens bedömning Av förfrågningsunderlaget framgår att upphandlingen avser inhyrning av legitimerade sjuksköterskor i syfte att täcka temporära personalbehov till verksamheter inom Göteborg och Mölndal, främst särskilda boende och hemsjukvård. Som grund för tilldelning av kontrakt anges lägsta pris. Av de till förfrågningsunderlaget bifogade ramavtalsvillkoren framgår följande under punkten 16 Kontraktstilldelning (Avrop): I defall avtal tecknas med mer än en part inom avtalsområdet rangordnas avtalen i löp­ nummerordning Lägst löpnummer har vid anbudsutvärderingen ansetts mestfördelaktigt. Vid avrop skall avropare kontrollera vilka avtal som LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 7 4946-09 E bäst motsvarar de vid det aktuella tillfället ställda la-aven, och om dessa är likvärdiga, välja det med lägst löpnummer. Frågan i målet rör om utformningen i ramavtalsvillkoret 16 medför att en förnyad konkurrensutsättning sker vid avropstillfället. Det är inte tillåtet att i ett och samma ramavtal kombinera urvalsmodellerna rangordning och förnyad konkurrensutsättning för val av leverantör inom ramavtalet (jfr. Kammarrättens i Göteborg dom den 27 april 2009, mål nr. 1008-09). Enligt 5 kap. 6 § andra stycket LOU ska kontrakt tilldelas den leverantör som lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavta­ let. Beställaren kan därmed vid avropstillfället inte fritt välja från de leve­ rantörer som ingår i ramavtalet. Med utgångspunkt i just den anskaffning som ska göras ska den leverantör väljas som lämnat det bästa anbudet i ramavtalet. I enlighet härmed bör det därför finnas en bestämd ordning mellan leverantörerna så att de som lämnat det ekonomiskt mest fördelak­ tiga anbudet alltid utnyttjas i första hand. Länsrätten konstaterar att det av ramavtalsvillkoren klart framgår hur rang­ ordningen ska göras och hur avrop ska ske. Att det i det aktuella villkoret anges att avropare ska kontrollera vilka avtal som bäst motsvarar det vid tillfället ställda kraven ligger enligt länsrätten mening inom ramen vad som påkallas av vård- och omsorgstagarnas individuella behov och innebär inte någon förnyad konkurrensutsättning. Länsrätten bedömning är således att Upphandlingsbolaget inte brutit mot grundläggande principer i LOU och att det däm1ed inte finns skäl för ett ingripande enligt denna lag. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 B) Göran Schiller /FR 0)u u::, P. 00D SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla www.domstol.se 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det vik.tigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer.