KONKURRENSVERKET Eurofins Enviromnent Testing Sweden AB, 556065-7958 Ombud: Advokat Sophia Spala Setterwalls Advokatbyrå AB Box 1050 101 39 Stockholm MOTPARTER 1. Mora kommuns lnköpscentral, 212000-2213 792 80 Mora 2. ALcontrol AB, 556152-0916 Ombud: Johan Bui-Quy och Therese Olausson Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Faluns dom den 14 januari 2014 i mål m 3811-13, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrättens interimistiska beslut den 23 januari 2014 upphör därmed att gälla. 20t4 -04- Avd 1 5 Aktbil �,,(i, Dnr KSnr KLAGANDE DOM Sida 1 (5) Mål m 221-14 2014-04-14 Meddelad i Sundsvall Dok.Id 119595 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjärngatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I SUNDSVALL Mål m 221- 14 YRKANDEN Eurofins Environment Testing Sweden AB yrkar att kammarrätten ska upphäva förvaltningsrättens dom. Mora kommuns Inköpscentral avstår från att yttra sig i målet. ALcontrol AB bestrider bifall till överklagandet. PARTERNAS ARGUMENTATION Eurofins Environment Testing Sweden AB (bolaget) anför följande till stöd för sin talan. Bolaget anser att dess anbud rätteligen inte ska förkastas. Bolaget har en s.k. flexibel ackreditering vilket innebär att laboratoriet har Swedacs förtroende att inom vissa ramar själv bestämma ackrediteringens omfattning. Swedac kontrollerar sedan förändringarna i efterhand vid tillsynsbesök. Av bolagets anbud framgår att de mätprinciper som används för analys av aldrin, dieldrin, heptaklor, heptaklorepoxid och pendimethalin ingår i metoder för flexibel ackreditering enligt ackrediteringens omfattning. Genom att bolaget innehar flexibel ackreditering uppfyller det beviskravet på att vara ackrediterat för de analyser som förfrågningsunderlaget omfattar. Enligt förvaltningsrätten visar den handling som ingivits vid anbudstillfället bara att metoderna används vid analys av livsmedel, inte av dricksvatten. Domstolen har missförstått innebörden av flexibel ackreditering. Det är möjligt för laboratorier att inom sin ackreditering utföra förändringar utan att ansöka hos Swedac exempelvis genom att införa ny provtyp/ prov­ material i redan ackrediterad metod. Den flexibla ackrediteringen tillåter således att en ny provtyp, i detta fall dricksvatten, införs i den redan ackrediterade metoden. Det intyg som bolaget ingav vid anbudstillfället KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 3 Mål nr 221-14 uppfyller därför beviskravet. Bolagets ackrediteringsbevis uppdateras först efter Swedacs tillsynsbesök. Anbudet borde inte ha förkastats. Ett förkastande av bolagets anbud kan inte anses stå i proportion till den aktuella avvikelsen. Det framgår inte av för­ valtningsrättens domskäl hur domstolen har gjort sin proportionalitets­ bedömning. Kraven på upphandlingsförfarandet ska stå i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Det är ostridigt att bolaget är ackrediterat enligt de krav som följer av förfrågningsunderlaget. Den avvikelsen att kravet avseende ackreditering för fem av analyserna är styrkt först efter anbuds­ tidens utgång, inför fullgörandet av kontraktet i stället för vid tidpunkten för anbudets inlämnande, är irrelevant och oväsentlig och kan inte stå i proportion till följden av att förkasta anbudet. ALcontrol AB anför följande till stöd för sin inställning. Flexibel ackreditering innebär att laboratoriet har möjlighet att göra ändringar inom ackrediteringen utan att först inhämta godkännande av Swedac. Som ett av kraven för flexibel ackreditering gäller dock följande. "Det ackrediterade laboratoriet skall alltid kunna tillhandahålla en uppdaterad lista över de metoder som man använder inom sin ackreditering. Av listan skall framgå om, hur och när flexibel ackreditering använts, nya metoder, vilka metoder som modifierats eller vilka nya analyter som införts inom den flexibla ackrediteringen." (Swedacs Doc 03:9, utgåva 5) På laboratoriet krävs ett omfattande metod- och valideringsarbete för att kunna ändra omfattningen av ackrediteringen enligt villkoren för flexibel ackreditering. Förfrågningsunderlaget anger tydligt att anbudsgivama ska kunna bevisa att de är ackrediterade för de analyser som förfrågnings­ underlaget omfattar. Följaktligen ska bifogade bevis visa att ackrediteringen omfattar analyser av dricksvatten avseende förekomsten av bekämpnings­ medlen aldrin, dieldrin, heptaklor och heptaklorepoxid. Anbudsgivaren måste styrka detta. Bolaget har visat att det har en flexibel ackreditering. Övriga handlingar visar vilka mätprinciper som tillämpas för aktuella bekämpningsmedel. Ämnena ingår i ackreditering för livsmedel och foder. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 4 Mål m 221-14 Enligt Swedacs system för ackreditering definieras dricksvatten som en egen provart, vilken inte ingår i provarten livsmedel. Livsmedelsverket har i föreskrifter införlivat EU:s minimikrav på dricksvattenkvalitet. Av föreskrifterna framgår att det ställs krav på låga rapporteringsgränser vid analys av nu aktuella bekämpningsmedel i dricksvatten. Motsvarande rapporteringsgränser i livsmedel är mycket högre. Bolaget har efter tiden för sista anbudsdag ingivit en uppdaterad lista. Listan utgör inte ett förtydligande eller en konkretisering av redan lämnad information och är därför en otillåten komplettering. De obligatoriska krav som nu är i fråga är proportionerliga och det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att frångå skall-kraven. Upphandlande myndighet måste ha möjlighet att redan vid utvärderingen av anbuden förvissa sig om att kravet på ackreditering är uppfyllt. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE I målet är ostridigt att Eurofins Environment Testing Sweden AB numera uppfyller kravet att vara ackrediterat för de analyser förfrågningsunderlaget omfattar. Fråga i målet är om bolaget uppfyllt kravet inom anbudstiden och om bevis för krävd ackreditering har bifogats anbudet. Av utredningen i målet framgår att bolaget vid anbudstillfället inlämnat en lista som visar att den flexibla ackrediteringen omfattar bekämpningsmedlet dieldrin i vatten. I övrigt synes den flexibla ackrediteringen enbart omfatta analys av förekomsten av bekämpningsmedlen aldrin, heptaklor, heptaklorepoxid och penimethalin i livsmedel och foder. Eurofins Environment Testing Sweden AB har därefter - efter en förfrågan från upphandlande myndighet - inkommit med en kompletterande handling, daterad den 5 september 2013. Genom denna handling vill bolaget visa att den flexibla ackrediteringen avser analys av samtliga ovan redovisade KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 5 Mål nr 221-14 bekämpningsmedel i yt- och dricksvatten. Tilldelningsbeslut i upphand­ lingen meddelades den 29 augusti 2013. Kammarrätten gör följande bedömning. De ska-krav som nu är i fråga får anses tydliga, relevanta och proportionerliga. Obligatoriska krav som upphandlande myndighet själv ställt upp i förfrågningsunderlaget måste upprätthållas och får inte frångås. Enbart de anbud som uppfyller ska-kraven får utvärderas. Eurofins Environment Testing Sweden AB har först efter särskild fråga från upphandlande myndighet kommit in med en sådan aktuell lista som Swedac kräver över de metoder man använder inom ramen för den flexibla ackrediteringen. Denna lista är inte en tillåten komplettering eller ett tillåtet förtydligande. Vidare kan kompletteringar överhuvudtaget inte tillåtas efter tidpunkten för tilldelningsbeslutet. Eurofins Environment Testing Sweden AB har därmed inte visat att deras anbud uppfyller aktuella ska-krav i förfrågningsunderlaget. Såsom förvaltningsrätten funnit ska därför anbudet från Eurofins Environment Testing Sweden AB uteslutas. Överklagandet ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). m· �'\Ji-,�6�Ait-e/�rl 'rc[l {) Eva Åkerlund adjungerad ledamot referent Jeanette Sundqvist föredragande Birgfoa Tömered kammarrättsråd Anders Skåål Meddelad i Föredraganden Falun :]JiIcu�;a IJ SÖKANDE ALcontrol AB, 556152-0916 Box 1083 581 10 Linköping Ombud: Therese Olausson Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPARTER 1. Mora kommuns lnköpscentral, 212000-2213 792 80 Mora /I . ,. I /.-/1:) ��-, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2014-01-14 Mål nr 3811-13 Sida 1 (5) 2. Eurofins Environrnent Testing Sweden AB, 556065-7958 Box 737 53I 17 Lidköping Ombud: Advokat Roger Wier Setterwalls Advokatbyrå i Göteborg AB Box 11235 404 25 Göteborg SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar om rättelse på så sätt att utvärderingen ska göras om efter att anbudet från Eurofins uteslutits. Förvaltningsrätten avvisar Eurofins yrkande om att upphandlingen ska gö­ ras om. Dok.Id 99539 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3811- 13 Enhet 2 IFALUN BAKGRUND Mora kommuns Inköpscentral (Kommunen) genomför upphandling av ramavtal avseende "mikrobiologiska och kemiska analyser" (Dnr 2012/ 37). Upphandlingsformen är öppet förfarande enligt LOU med tilldelnings­ grunden lägst pris. Anbud har lämnats av två anbudsgivare. ALcontrol AB (ALcontrol) ansöker om överprövning av kommunens tilldelningsbeslut daterat den 29 augusti 2013 i vilket kommunen tilldelar en annan anbuds­ givare, Eurofins Environment Testing Sweden AB (Eurofins), upphand­ lingskontraktet. YRKANDEN M.M. ALcontrol yrkar att förvaltningsrätten ålägger kommunen att vidta rättelse på så sätt att anbudet från Eurofins förkastas. ALcontrol anför i huvudsak följande grunder till utveckling av sin talan. Kommunen har kvalificerat anbudet från Eurofins trots att verifikationskravet avseende dricksvatten inte är uppfyllt. ALcontrol har påtalat bristerna i Eurofins anbud för kom­ munen som meddelade Eurofins att tilldelningsbeslutet riskerade behöva återkallas om bolaget inte kan verifiera att kravet är uppfyllt. Eurofins in­ kom då med två handlingar till styrkande av att Eurofins innehar ackredite­ ringen. Först härigenom uppfylls beviskravet. Eurofins har sålunda tillåtits att komplettera sitt anbud med en handling som inte är en myndighetsupp­ gift varvid anbudet blivit något helt annat än det som ursprungligen inläm­ nades. ALcontrol har därmed särbehandlats på ett sätt som inte är förenligt med bestämmelsen i 9 kap. 8 § 2 st. LOU. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Av Eurofins anbud framgår att bolaget har en flexibel ackreditering vilket in­ nebär att ackrediteringens omfattning kan utökas inom vissa ramar för att sedan kontrolleras i efterhand av Swedac. Eurofins bekräftar i sitt anbud att det är ackrediterat för analys av yt- och dricksvatten samt verifierar det­ samma med anbudsbilagan "Ackrediteringsunderlag Food & Agro Pestici­ der flexibel ackreditering Lidköping.pdf'. Kravet på ackreditering är såle- Sida 3 DOM 3811-13 des uppfyllt vid anbudstillfållet. Kontrollfrågan som ALcontrol refererar till har ställts enbart i avsikt att tillförsäkra att kommunen gjort en korrekt bedömning. Eurofins besvarar då frågan med hänvisning till den i anbudet vidimerade flexibla ackrediteringen varvid det inte är fråga om en komplet­ tering till inlämnat anbud. Eurofins bestrider bifall till ansökan och yrkar för egen del, i andra hand, att upphandlingen ska göras om. Eurofins anför i huvudsak följande. Av Eurofins anbud framgår att de mätprinciper som används för analys av ald­ rin, dieldrin, heptaklor, heptaklorepoxid och pendimethalin ingår som me­ toder med flexibel ackreditering enligt ackrediteringens omfattning. Det är tillräckligt att anbudsgivaren har flexibel ackreditering för att uppfylla ack­ rediteringskravet. Den lista, daterad 2013-09-05, som Eurofins ingett efter kommunens förfrågan blev uppdaterad först efter anbudet skickats in. Eurofins uppfyllde emellertid redan vid anbudstillfället ackrediteringskra­ vet. Det är ostridigt i målet att Eurofins innehar den ackreditering som kra­ vet anger varvid avvikelsen avseende ackreditering inte kan stå i proport­ ion till följden av att förkasta anbudet. Till stöd för uppfattningen åberopas Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 2391-12. -Till stöd för andra­ handsyrkandet anförs att ackrediteringskravet som sådant strider mot pro­ portionalitetsprincipen och att anbudstiden om 57 dagar är för kort och därmed strider mot likabehandlingsprincipen SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten berett Eurofins tillfälle att yttra sig i målet. Förutom att motsätta sig ansökan för emellertid Eurofins in ytterligare grunder som tar sikte på brister i den konkurrensuppsökande fasen av upphandlingen. För­ valtningsrätten finner att dessa nya grunder faller utanför prövningsramen i detta mål. Förvaltningsrätten avvisar därför Eurofins yrkande om att upp­ handlingen ska göras om. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 I Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3811-13 Enhet 2 !FALUN Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad ALcontrol an­ för finns skäl för att besluta om rättelse eller att upphandlingen ska göras om. För ett ingripande krävs att det är visat att kommunen brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att ALcontrol lidit eller kan komma att lida skada härav (16 kap. 6 § LOU). I förfrågningsunderlaget, punkt 1.3.6, anges följande. "Anbudsgivare skall vara ackrediterad för de analyser som förfrågningsunderlaget omfattar. Bevis för ackreditering skall bifogas anbudet." ALcontrol gör gällande att det ackrediteringsunderlag som Eurofins bifogat till sitt anbud inte omfattar de specifika ämnen inom provarten dricksvatten som nämns i förfrågningsunderlaget. Kommunen och Eurofins gör gäl­ lande att Eurofins uppfyller ackrediterings- och beviskravet vilket framgår av anbudet och att ingivna ackrediteringsunderlag styrker flexibel ackredi­ tering varigenom Eurofins uppfyller kravet. Förvaltningsrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget krävs dels att anbudsgivaren är ackrediterad dels att ackrediteringen är verifierad ge­ nom ingivande av bevismedel. Det är i målet ostridigt att Eurofins är ack­ rediterat enligt de krav som följer av förfrågningsunderlaget men däremot inte om Eurofins uppfyller beviskravet i förfrågningsunderlaget. Utred­ ningen ger stöd för att Eurofins i vart fall genom de senare ingivna hand­ lingarna i vilka en uppdaterad lista över metoder som Eurofins använder inom sin ackreditering även uppfyller beviskravet. Enligt förvaltningsrät­ tens bedömning är beviskravet emellertid inte uppfyllt vid anbudstillfället då den handling som Eurofins anbud hänvisar till, på sätt som ALcontrol påstår, inte avser dricksvatten utan livsmedel. Den senare ingivna hand­ lingen måste därför betraktas som en komplettering enligt 9 kap. 8 § 2 st. LOU. Förvaltningsrätten kan konstatera att bestämmelsen inte innebär en generell möjlighet att i efterhand inge handlingar som utelämnats i anbudet eller ersätta handlingar. Bestämmelsen ska tillämpas restriktivt och det får FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! FALUN Enhet 2 DOM Sida 5 3811-13 endast handla om att tidigare lämnade uppgifter konkretiseras, inte att de ersätts av nya (se prop. 2006/07:128 s. 377). Förvaltningsrätten gör därför bedömningen att den i efterhand ingivna handlingen utgör en otillåten komplettering. Då fråga är om ett obligatoriskt krav som kommunen själv ställt upp i för­ frågningsunderlaget har kommunen agerat i strid med likabehandlingsprin­ cipen då den inte upprätthållit kravet mot Eurofins och förkastat anbudet Gfr EU-domstolens dom i mål C-336/12 p. 40 Manova AIS). Förvaltnings­ rätten finner inte stöd för Eurofins invändning att ett upprätthållande av kravet skulle strida mot proportionalitetsprincipen. Upphandlingen ska därförurättas på så sätt att utvärderingen ska göras om efter att anbudet från Eurofins uteslutits. HU� Karin Forslund Johansson rådman ./ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU). t:�t Bilaga /j HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-,jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av viktförledningavrättstillämpningenattöverklagandetprövaselleromdetfinnssynnerligaskältill sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen {2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande fftr inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fa prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fa till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär 9