KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 BESLUT 2016-06-17 Meddelat i Jönköping KLAGANDE Mål nr 887-16 Hovby Ängsbo 531 92 Lidköping Onr KSnr Aktb1I 1 KONKURRENSVERKET 2016 -06- 1 7 Hovby Rör AB, 556414-8715 lwd Ombud: Advokaterna Christoffer Löfquist och Oscar Wackling Foyen Advokatfirma AB Södergatan 28 211 34 Malmö MOTPARTER 1. Lidköpings kommun Upphandlingsenheten 531 88 Lidköping 2. Bravida Sverige AB, 556197-4188 Mikrofonvägen 28 126 81 Stockholm Ombud: Fredrik Jonsson Mikrofonvägen 28 126 81 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 17 mars 2016 i mål nr 6101-15, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten undanröjer den överklagade domen och visar målet åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning. Dok.Id 190151 Postadress Box2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 BESLUT YRKANDEN M.M. 2 Mål nr 887-16 Hovby Rör AB (Hovby) yrkar att kammarrätten ska fastställa Lidköpings kommuns tilldelningsbeslut av den 11 december 2015 varmed Hovby rang­ ordnas som etta i ramavtalet avseende disciplinen Rör VS. I andra hand yr­ kar Hovby att kammarrätten ska förordna att upphandlingen görs om. Hov­ by anför bl.a. följande. Bravida Sverige AB:s (Bravida) ansökan om över­ prövning resulterade i att Hovbys anbud ska förkastats. Därmed har Hovby förlorat det kontrakt som bolaget tilldelats. Av rättspraxis framgår att detta innebär att de har talerätt samt att de ska beredas tillfälle att yttra sig enligt 10 § förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL, och att om så inte sker kan det vara grund för återförvisning. Genom förvaltningsrättens dom kommer Hovbys anbud att förkastas och förvaltningsrätten har inte berett dem till­ fälle att yttra sig. Hovby överlämnar till kammarrätten att bedöma om om­ ständigheten att de inte fått komma till tals i förvaltningsrätten utgör grund för återförvisning av målet till förvaltningsrätten. Bravida motsätter sig bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. För­ valtningsrättens dom är korrekt och det saknas anledning att ifrågasätta skä­ len för densamma. Lidköpings kommun har förelagts att svara på överklagandet, men har inte hörts av. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 33 § FPL får ett beslut överklagas av den som det angår, om det gått honom eller henne emot. Vidare framgår av 10 § FPL att en ansökan, ett överklagande eller en annan handling, som inleder ett mål, och det som hör till handlingen ska skickas till motparten. Han eller hon ska föreläggas att svara inom viss tid. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 3 BESLUT Mål nr 887-16 Frågan om talerätt i mål om offentlig upphandling har behandlats av Högsta förvaltningsdomstolen i ett flertal avgöranden. I rättsfallet HFD 2011 ref. 29 fann domstolen att en leverantör som genom beslut av förvaltningsrätten vid överprövning uteslutits från en ny utvärde­ ring hade rätt att överklaga domen. Domen ansågs ha gått leverantören emot och ha sådan betydelse för leverantörens ställning som anbudsgivare i den pågående upphandlingen, att den angick bolaget i den mening som avses i 33 § FPL. Vidare borde förvaltningsrätten, när den övervägde att förordna att anbudet inte fick beaktas vid en ny utvärdering, ha berett leverantören tillfälle att, enligt 10 § FPL, yttra sig över uppgifterna i ansökningen. I HFD 2011 ref. 85 hade en förvaltningsrätt vid överprövning förordnat om rättelse i enlighet med skälen för avgörandet. Högsta förvaltningsdomstolen förtydligade att domstols avgöranden i vilka förordnats att en leverantör ska uteslutats från det vidare förfarandet eller mista ett tilldelat uppdrag genom att annan leverantör utpekas som vinnande, har en sådan betydelse för leve­ rantörens ställning som anbudsgivare att det angår honom i den mening som anges i 33 § FPL. Högsta förvaltningsdomstolen fann dock att slutsatsen inte kan utsträckas till att förstås så, att en leverantör som inte begärt över­ prövning även har rätt att föra talan mot domstols förordnande om rättelse av det slag som det var fråga om i målet. Vad utfallet blev eller kunde bli vid en ny, rättad utvärdering saknade därvid betydelse. I det nu aktuella målet har förvaltningsrätten, efter det att annan leverantör ansökt om överprövning, i sitt avgörande förordnat om rättelse på så sätt att anbudsprövningen ska göras om, varvid föreskrifterna och frå­ gorna/svarsrutan i punkten AFB.14 i förfrågningsunderlaget ska behandlas som obligatoriska krav samt anbud som saknar timpris avseende lärling eller endast innehåller en hänvisning till Byggnads kollektivavtal och dess lönestege ska förkastas. Det framgår således direkt av förvaltningsrättens avgörande att de anbud som endast innehåller en sådan hänvisning utesluts KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 :3 BESLUT 4 från upphandlingen. Hovbys anbud är ett sådant anbud. Förordnandet inne­ bär således att Hovby utesluts från det vidare förfarandet. Att Hovby inte uttryckligen pekats ut medför ingen annan bedömning. Med beaktande av den praxis som redogjorts för ovan anser kammarrätten att förvaltningsrätten, då domstolen övervägde den aktuella utgången av målet, i enlighet med 10 § FPL borde ha kommunicerat ansökan med Hov­ by som riskerade att uteslutas från upphandlingen. Kammarrätten anser att denna brist är sådan att den kan ha inverkat på målets utgång och att den inte utan väsentlig olägenhet kan avhjälpas i kammarrätten. Förvaltningsrät­ tens dom ska därför undanröjas och målet visas åter till förvaltningsrätten för ny handläggning. Enligt 16 kap. 10 § andra stycket LOU får avtal inte ingås förrän tio dagar har gått från dagen för detta beslut. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Kammarrättslagmannen Peder Liljeqvist (ordförande), kammarrättsrådet Göran Mattsson och tf. kammarrättsassessorn Olle Molin (referent) har deltagit i avgörandet. Mål nr 887-16