F…RV AL TNINGSR€TTEN I UME S…KANDE Konkurrensverket Torsgatan 11 103 85 Stockholin MOTP ART D O M 2014-12-03 Meddelad i UmeŒ MŒl nr 1231-12 KONKURRENSVERKET 2014"12" 04È*> Dok.Id 45999 Postadress Box 193 901 05 UmeŒ T elefon 090-17 74 00 E-post: forvaltnmgsratteniumea@dom.se Expeditionstid mŒndag - fredag 08:00-12:00 VŠsternorrlands lŠns Trafik AB, 556205-1101 Box 114 872 23 Kramfors Ombud: Advokaterna Anders Nilsson och Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl K B Box 11911 404 39 Gšteborg SAKEN Avd yi/ ftSrtf Aktbil 12 Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster - LUF F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr KonkuiTensverkets ansškan. Besšksadress Nygatan 45 (Tingshuset) T elefax 090-13 75 88 13:00-16:00 Sida 1 (28) Sida 2 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM 1231-12 I UME BAKGRUND VŠstemorrlands lŠns Trafik AB (VLTAB) ingick den 25 juli 2011 ett avtal med FARA ASA (Fara). Avtalsobjektet angavs vara uppgradering av be- fintligt biljettsystem till ny version Fara Ticketing. DŠrutšver omfattas projektgenomfšrande, leveransprovning, utbildning, dokumentation samt leverans av utrustningar. Innan dess, den 1 juni 2011, publicerades i Tenders Electronic Daily ett meddelande om frivillig fšrhandsinsyn frŒn VL T AB, se bilaga 1. A v med- delandet framgŒr att VL T AB avsŒg att tilldela aktuellt kontrakt till Fara utan fšregŒende annonsering pŒ grund av synnerlig brŒdska. YRKANDEN Konkurrensverket yrkar i ansškan som kom in den 2 juli 2012 VLTAB fšrpliktas att betala 1 700 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Som grund fšr avgift anfšr Konkurrensveret att det ingŒngna avtalet med Fara Šr att be- trakta som en otillŒten direktupphandling. V L T A B bestrider bifall till ansškan. Som stšd fšr sin instŠllning anfšr VL T AB sammanfattningsvis att fšrutsŠttningar fšr att tillŠmpa fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒende annonsering fšrelegat sŒvŠl enligt 4 kap. 2 ¤ 4 p. LUF (synnerlig brŒdska) som enligt 4 kap. 2 ¤ 3 p. LUF (tekniska skŠl). I andra hand gšr VL T AB gŠllande att upphandlingsskadeavgiften ska faststŠllas till 0 kr, efterges alternativt faststŠllas till ett lŠgre belopp Šn det yrkade. F…RV AL TNINGSR€TTEN I UME D O M Sida 3 1231-12 AKTUELLA BEST€MMELSER Vid upphandling skall šppet, selektivt eller fšrhandlat fšrfarande anvŠn- das. Tilldelning av kontrakt skall fšregŒs av annonsering enligt 7 kap. 1 ¤ om inte nŒgot annat fšljer av 2 ¤. (4 kap. 1 ¤ LUF) En upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingŒ ett ramavtal ska annonsera upphandlingen, om inte nŒgot annat fšljer av 4 kap. 2 ¤. (7 kap. 1 ¤ LUF) En upphandlande enhet fŒr tilldela kontrakt utan fšregŒende annonsering om 3. det som ska upphandlas av tekniska eller konstnŠrliga skŠl eller pŒ grund av ensamrŠtt kan fullgšras av endast en viss leverantšr, eller 4. det Šr absolut nšdvŠndigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brŒdska, orsakad av omstŠndigheter som inte kunnat fšrutses av den upphandlande enheten, gšr det omšjligt att hŒlla tidsfristerna vid šppet, selektivt eller fšrhandlat fšrfarande med fšregŒende annonsering. (4 kap. 2 ¤ 3, 4 p. LUF) AllmŠn fšrvaltningsdomstol fŒr besluta att en upphandlande enhet ska be- tala en sŠrskild avgift (upphandlingsskadeavgift) om 3. enheten har slutit avtal med en leverantšr utan fšregŒende annonsering enligt 7 kap. 1, 2, 3, 4 eller 5 ¤¤, 13 kap. 5 ¤, eller 15 kap. 4 eller 6 ¤. (17kap. 1¤3p.LUF) Upphandlingsskadeavgiften ska uppgŒ till lŠgst 10 000 kronor och hšgst 10 000 000 kronor. A vgiften fŒr inte šverstiga tio procent av kontraktsvŠr- det. (17 kap. 4 ¤ fšrsta stycket LUF) Sida 4 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM 1231-12 I UME Vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska sŠrskild hŠn- syn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. Avgiften fŒr efterges, om det finns synnerliga skŠl. (17 kap. 5 ¤ LUF) P ARTERNAS ANF…RANDEN Bakgrund Konkurrensverket VLTAB Šr ett aktiebolag som samŠgs av VŠsternorrlands lŠns landsting och de sju kommunerna i VŠsternorrlands lŠn. VL T AB Šr trafikhuvudman fšr kollektivtrafiken i VŠsternorrlands lŠn och dess verksamhet bestŒr bl.a. av tillhandahŒllande av allmŠn kollektivtrafik med buss inom lŠnet. VL T AB Šr enligt 2 kap. 20-21 och 12 ¤¤ LUF en upphandlande enhet. I mars 1997 kšpte VL T AB ett elektroniskt biljetthanteringssystem av CPT Nordic AB. Systemet benŠmndes PCE. r 2005 uppgraderades systemet till ett system vid namn TravelMaster. Leverantšren var densamme. r 2008 gick CPT Nordic AB i konkurs och inkrŒmet i fšretaget, dŠribland avtalen med VLTAB samt avtal med LŠnstrafiken i VŠsterbotten AB rš- rande TravelMaster, kšptes av Fara, ett norskt fšretag som bildades i de- cember 2005. Den nye Šgaren tog ansvar fšr att lŠmna service och skšta utveckling av program och maskinvara till sina anvŠndare. Under 2009 slšt VLTAB ett underhŒllsavtal med CPT Nordic Ticketing AB (som numera bytt namn till FARA Sweden AB) - ett fšretag som bil- dats efter CPT Nordic AB:s konkurs hšsten 2008 - avseende systemet TravelMaster. I avtalet anges att det gŠller fr.o.m. den 1 april 2009 t.o.m. den 31 mars 2011. A vtalet fšrlŠngs dŠrefter i avtalsperioder om tolv mŒna- Sida 5 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM 1231-12 I UME der sŒvida inte avtalet sagts upp senast 90 dagar fšre utgŒngen av lšpande avtalsperiod. I en skrivelse den 26 januari 2011 meddelade Fara VL T AB att de befint- liga biljetthanteringssystemen skulle tas ur produktion under 2011 och inte heller utvecklas eller underhŒllas vidare fr.o.m. den 1 januari 2012. I skri- velsen uppmanade Fara befintliga kunder att uppgradera sina biljetthante- ringssystem till det nya systemet Fara Ticketing och att den som vŠljer en uppgradering "vill ha gŒtt šver till den nya lšsningen i loppet av 2011". I skrivelsen frŒn Fara angavs vidare att beslutet att konsolidera alla Šldre system till ett och samma system pŒ en och samma plattform hade fattats under vŒren 2009, att man varit i kontakt med kunder/partners om att CPT- lšsningen skulle fasas ut " i loppet av 2011" samt att man varit i kontakt med alla kunder fšr att erbjuda en uppgradering till Fara Ticketing. I en skrivelse den 10 maj 2011 frŒn VL T AB till Fara ombads Fara att snar- ast fšrtydliga konsekvenserna av informationen i skrivelsen den 26 januari 2011, fšr att mšjliggšra ett stŠllningstagande avseende mšjliga handlings- alternativ fšr VL T AB. FrŒgorna VL T AB ville ha besvarade var om syste- met, med avseende pŒ programvara, hŒrdvara, systemdrift och helpdesk kunde komma att underhŒllas, driftas och utvecklas frŒn Œrsskiftet 2011/12 pŒ sŒ sŠtt att det kunde nyttjas i VL T AB:s fortsatta verksamhet. I det fall detta kunde uppnŒs under en begrŠnsad tid šnskade VL T AB en precisering av tidsperioden. I en skrivelse den 11 maj 2011 frŒn Fara till VLTAB bekrŠftade Fara att den aktuella versionen av biljetthanteringssystemet inte skulle komma att driftas eller underhŒllas efter den 1 januari 2012 och att det var en absolut frist dŒ all personal som arbetat med versionen dŒ skulle ha lŠmnat fšreta- get. F…RV AL TNINGSR€TTEN I UME VL T AB D O M Sida 6 1231-12 Ett fungerande biljetthanteringssystem var verksamhetskritiskt fšr VL T AB och en fšrutsŠttning fšr tillhandahŒllandet av allmŠn kollektivtrafik inom lŠnet. I och med uppgraderingen 2005 hade VL T AB ett vŠlfungerande och mo- dernt biljetthanteringssystem som berŠknades ha en livslŠngd till Œt- minstone Œr 2020 och som VLTAB investerat ansenliga belopp i. En fšrut- sŠttning fšr VL T AB:s nyttjande av systemet var att det lšpande kunde un- derhŒllas. Efter att CPT Nordic AB fšrsatts i konkurs tog Fara, genom dotterbolaget FARA Nordic Ticketing AB, šver fšretagets verksamhet. Fara erbjšd sig att skšta underhŒllet av systemet Œt VL T AB enligt sitt standardavtal fšr underhŒll och service av programvara och utrustning. Villkoren i standard- avtalet visade sig vara icke fšrhandlingsbara. Fara var den ende leverantšr pŒ marknaden som av tekniska skŠl och pŒ grund av ensamrŠtt kunde leve- rera underhŒll avseende det aktuella systemet. Det fanns ingen annan leve- rantšr som hade den tekniska kompetensen ršrande TravelMaster. Dess- utom hade Fara upphovsrŠtten till systemets kŠllkod. Ingen annan leveran- tšr hade dŠrfšr kunnat utfšra underhŒll och erforderliga ingrepp i systemet utan att gšra intrŒng i Faras upphovsrŠtt. VLTAB befann sig sŒledes i en situation dŠr man hade att vŠlja mellan att ingŒ underhŒllsavtalet, pŒ de villkor Fara presenterat, eller upphandla ett helt nytt biljetthanteringssy- stem. Kostnaderna fšr ett nytt biljetthanteringssystem berŠknades uppgŒ till ca 40 miljoner kr exklusive Œrlig underhŒllskostnad. Kostnaden fšr un- derhŒll enligt underhŒllsavtalet med Fara uppgick till 1 199 640 kr per Œr. Att upphandla ett nytt system, trots att VLTAB hade ett modernt och vŠl- fungerande system, var inte ett alternativ. F…RV AL TNINGSR€TTEN I UME D O M Sida 7 1231-12 Fšrst genom brevet daterat den 11 maj 2011 frŒn Fara har det stŒtt klart fšr VL T AB att systemet TravelMaster inte skulle kunna anvŠndas efter den 1 januari 2012 och att VL T AB sŒledes dessfšrinnan mŒste anskaffa ett nytt biljetthanteringssystem alternativt uppgradera det befintliga. TidsŒtgŒngen fšr att genomfšra ett annonserat upphandlingsfšrfarande avseende ett nytt biljetthanteringssystem har berŠknats till ca tvŒ Œr. VL T AB insŒg att ett annonserat upphandlingsfšrfarande inte skulle kunna genomfšras och in- ledde diskussioner med Fara om hur den uppkomna situationen skulle kunna lšsas sŒ att VL T AB:s verksamhet inte Šventyrades. Det visade sig hŠrvid att Fara skulle kunna uppgradera det befintliga systemet till Fara Ticketing. Denna uppgraderade version var Fara beredd att fšrbinda sig att underhŒlla en lŠngre tid. Vid en sŒdan uppgradering, som av tekniska skŠl endast skulle kunna genomfšras av Fara, skulle delar av den befintliga hŒrdvaran i systemet kunna anvŠndas. Kostnaderna fšr en sŒdan uppgrade- ring berŠknades dŠrfšr bli ca 15 miljoner kr lŠgre Šn kostnaderna fšr en upphandling av ett helt nytt system. VL T AB trŠffade sedermera den 25 juli 2011 kontrakt med Fara avseende uppgradering av systemet till Fara Ticketing inklusive underhŒll. Undantaget fšr synnerlig brŒdska (4 kap. 2 ¤ 4 p. LUF) Konkurrensverket FšrutsŠttningar fšr att tillŠmpa undantagsbestŠmmelsen fšr synnerlig brŒdska har inte fšrelegat. Konkurrensverket anser att VL T AB borde haft en bŠttre framfšrhŒllning och agerat mer affŠrsmŠssigt fšr att undvika att hamna i den brŒdska som man gjorde nŠr Fara ensidigt och med kort varsel meddelade att drift och underhŒllstjŠnster m.m. avseende ett befintligt biljetthanteringssystem inte lŠngre skulle tillhandahŒllas. Den brŒdska som uppkom Šr sŒledes inte or- F…RV AL TNINGSR€TTEN I UME D O M Sida 8 1231-12 sakad av omstŠndigheter som VL T AB inte kunde fšrutse i den mening som avses i 4 kap. 2 ¤ 4 p. LUF. UtifrŒn en objektiv bedšmning av vad VL T AB rimligen borde ha kunnat fšrutse i detta fall, Šr det enligt Konkurrensverkets mening uteslutet att det inte borde ha fšrstŒtt att drift, underhŒll och utveckling av det befintliga systemet kunde komma att sŠgas upp med kort varsel. €r det frŒga om ett inkšp av ett verksamhetskritiskt system som innebŠr stora investeringar, planeras att anvŠndas under lŒng tid och som inte utan stora praktiska eller ekonomiska olŠgenheter kan ersŠttas med nŒgot annat, Šr det nšdvŠndigt att den upphandlande enheten pŒ ett eller annat sŠtt fšr- vissar sig om att avtalets utformning inte fšrhindrar att systemet pŒ sikt fŒr och kan drivas/utvecklas vidare av antingen andra leverantšrer Šn den ur- sprungliga och/eller genom enhetens egen personal. De garantier fšr leveranser av underhŒll av biljetthanteringssystemet som fanns i det befintliga avtalet (som ingicks Œr 1997) lšpte ut den 1 december 2003. Efter denna tidpunkt har underhŒllsavtal med leverantšren lšpt under ett Œr i taget med en uppsŠgningstid om 90 dagar fšre utgŒngen av varje enskilt avtal. Det underhŒllsavtal som ingicks den 5 juni 2009 gŠllde frŒn och med den 1 april 2009 till och med den 31 mars 2011. Avtalet skulle dŠrefter fšrlŠngas med avtalsperioder om 12 mŒnader, sŒvida det inte sagts upp senast 90 dagar fšre utgŒngen av lšpande avtalsperiod. Efter att det ursprungliga avtalet lšpte ut Œr 2003 har V L T A B fšljaktligen endast haft tillfŠlliga avtal som kunnat sŠgas upp sŒ sent som 90 dagar fšre utgŒngen av gŠllande avtalsperiod. Det synes ocksŒ vara just en sŒdan upp- sŠgning som Fara gjorde den 26 januari 2011. F…RV AL TNINGSR€TTEN I UME DOM Sida 9 1231-12 Konkurrensverket menar att VL T AB borde ha sett till att man haft avtal om leveranser av drift, underhŒll och andra nšdvŠndiga varor och tjŠnster under sŒ pass lŒng bindningstid att eventuella uppsŠgningar frŒn leverantš- ren inte skulle fšrsŠtta VLTAB i en sŒdan situation dŠr en annonserad upp- handling enligt LUF av nšdvŠndiga varor och tjŠnster inte skulle hinnas med. Alternativt borde VL T AB pŒ annat sŠtt sett till att nšdvŠndiga varor och tjŠnster fšr att hŒlla biljetthanteringssystemet i drift kunde levereras av andra leverantšrer eller tillgososes genom arbete av den egna personalen. Enligt Konkurrensverket krŠvs det enligt LUF att upphandlande enheter Šr medvetna om och har en beredskap fšr att leverantšrer kan komma att gšra pŒ det sŠtt som Fara gjort. En ytterligare omstŠndighet som borde ha fŒtt V L T A B att agera mer pro- aktivt Šn vad som skett Šr CPT Nordic AB:s konkurs i oktober 2008 och Faras švertagande (genom sitt helŠgda dotterbolag) av de aktuella avtalen. Det Šr knappast ofšrutsebart att en tidigare konkurrent till en befintlig leve- rantšr kan komma att vilja fšrŠndra produktutbudet pŒ ett sŒdant sŠtt som Fara sedermera gjorde. …vertagandet borde sŒledes ha fšranlett VLTAB att agera fšr att tillfšrsŠkra nšdvŠndiga leveranser, exempelvis genom att fŒ till stŒnd avtal med en sŒ pass lŒng lšptid eller uppsŠgningstid att en even- tuell ny upphandling i enlighet med LUF skulle hinna genomfšras. LikasŒ borde VLTAB ha agerat nŠr Fara under 2010 informerat om att man avsŒg att fšrŠndra sina produkter och erbjuda nya biljettsystem. VL T AB borde - fšre Faras besked i januari 2011 - ha agerat mer proaktivt och affŠrsmŠssigt Šn vad som gjorts fšr att undvika att hamna i den brŒdska som uppstod i och med beskedet. Undantaget fšr synnerlig brŒdska fŒr enligt Konkurrensverkets mening inte tillŠmpas nŠr upphand- lande enheter lŒter sig utnyttjas av en befintlig leverantšr pŒ det sŠtt som skett. F…RV AL TNINGSR€TTEN I UME D O M Sida 10 1231-12 UtifrŒn VL T AB :s beslcrivning framstŒr det som att Fara mer eller mindre ensidigt kunde diktera villkoren i de avtal som ingicks efter CPT Nordic AB:s konkurs Œr 2008. Enligt Konkurrensverkets mening Šr det orimligt att en leverantšr pŒ detta sŠtt ensidigt kan krŠva att en upphandlande enhet gŒr med pŒ avtalsvillkor som omšjliggšr eller gšr det mycket svŒrt fšr enheten att kunna efterleva reglerna i LUF. IstŠllet bšr det faktum att VL T AB har att fšlja reglerna i LUF vid sina anskaffningar vara av stor betydelse fšr hur avtalsvillkoren utformas och vilka inlŒsningar den upphandlande en- heten šverhuvudtaget kan och bšr acceptera. Fšr en normalt aktsam och rimligt omsorgsfull upphandlande enhet utgšr skyldigheten att tillŠmpa LUF snarare en fšrdel och ett pŒtryckningsmedel vid utformandet av av- talsvillkor med leverantšrer. NŠr den upphandlande enheten inte ser till att fŒ till stŒnd rimliga avtals- villkor bšr detta enligt Konkurrensverkets mening inte leda till att det ska vara tillŒtet att genomfšra anskaffningar utan fšregŒende annonsering med hŠnvisning till den brŒdska eller de inlŒsningar som kan uppstŒ nŠr leve- rantšren utnyttjar en sŒdan obalans i ett avtal. Kombinationen av att ha en kort uppsŠgningstid tillsammans med att en- heten saknar rŠttslig eller faktisk mšjlighet att lŒta ett verksamhetskritiskt IT-baserat system drivas vidare av annan Šn den ursprunglige leverantšren i hŠndelse av en uppsŠgning, Šr en situation dŠr det enligt Konkurrensver- kets mening inte bšr gŒ att i efterhand genomfšra icke annonserade an- skaffningar med hŠnvisning till en "ofšrutsedd" brŒdska. Konkurrensverket vill understryka att situationen i fšrevarande mŒl inte kan likstŠllas med ofšrutsebara fšrŠndringar, som till exempel en plštslig konkurs hos den befintlige leverantšren, som gšr att denne omedelbart upphšr med nšdvŠndiga leveranser av varor och tjŠnster. F…RV AL TNINGSR€TTEN I UME VLTAB D O M Sida 11 1231-12 FšrutsŠttningar fšr att tillŠmpa fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒende an- nonsering enligt 4 kap. 2 ¤ 4 p LUF har fšrelegat. Genom Faras agerande har VL T AB fšrsatts i en situation av synnerlig brŒdska. Det har varit absolut nšdvŠndigt att tilldela kontraktet och det har varit omšjligt att genomfšra ett annonserat upphandlingsfšrfarande ef- tersom tidsŒtgŒngen fšr ett sŒdant skulle uppgŒ till ca tvŒ Œr. Den upp- komna brŒdskan beror pŒ omstŠndigheter som inte har kunnat fšrutses eller pŒverkas av VLTAB. VL T AB har inte "valt" att ingŒ avtal som varit utformade pŒ sŒ sŠtt att man exponerat sig fšr Faras ensidiga stŠllningstaganden i frŒga om framtida tillhandahŒllande av nšdvŠndig drift och underhŒll av TravelMaster. VL T AB har tecknat avtal pŒ de bŠsta villkor man kunnat uppnŒ. Konkur- rensverket synes utgŒ frŒn att VL T AB sjŠlvstŠndigt har kunnat bestŠmma villkor fšr underhŒllsŒtagandet. SŒ har inte varit fallet. VL T AB har inte vid nŒgot tillfŠlle fšre den 26 januari 2011 fŒtt nŒgon in- dikation om att Fara skulle upphšra med underhŒll och support av syste- met. Det har heller inte funnits skŠl fšr VL T AB att misstŠnka eller befara att Fara av kommersiella skŠl eller pŒ annan grund inte lŠngre skulle vilja utfšra underhŒll och support enligt det Œrsvis gŠllande avtalet. Relationerna mellan VL T AB och Fara, vad gŠller underhŒllet av systemet, har fungerat vŠl. VLTAB har sŒledes inte kunnat fšrutse eller bort fšrutse att under- hŒllsavtalet skulle sŠgas upp pŒ sŠtt som skett. TvŠrtom har VL T AB upp- fattat att man var en viktig kund fšr Fara och att Fara haft fšr avsikt att fortsŠtta tillhandahŒlla underhŒll under systemets livslŠngd. F…RV AL TNINGSR€TTEN I UME D O M Sida 12 1231-12 Fšrst genom brevet frŒn Fara den 11 maj 2011 har det stŒtt klart fšr VL T AB att systemet TravelMaster inte slculle kunna anvŠndas efter den 1 januari 2012 och att VL T AB sŒledes dessfšrinnan mŒste anskaffa ett nytt biljetthanteringssystem alternativt uppgradera det befintliga. NŠr Fara vŠl sade upp underhŒllsavtalet hade VL T AB, med hŠnsyn till den synnerliga brŒdska som dŒ fšrelŒg, inte annan mšjlighet Šn att tilldela kon- traktet genom fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒende annonsering. Det Šr inte rimligt att upphandlande myndigheter slca anses kunna fšrutse samtliga affŠrsrisker i sina avtalsrelationer pŒ sŒ sŠtt att dessa inte kan medfšra att undantaget kan tillŠmpas. Ett sŒdant synsŠtt har heller inte stšd i lag. VL T AB har inte fšrutsett att Fara skulle sŠga upp underhŒllsavtalet. Kon- kurrensverket har heller inte pŒstŒtt att VLTAB insett detta. VLTAB har mŒhŠnda bort fšrutse att Fara skulle kunna komma att sŠga upp avtalet, pŒ samma sŠtt som VL T AB bort fšrutse att Fara skulle kunna komma att begŒ avtalsbrott eller fšrsŠttas i konkurs. Det sagda innebŠr dock inte att det aktuella undantaget inte kan tillŠmpas. Mšjligen menar Konlcurrensverket att varje upphandlande myndighet mŒste gšra en sannolikhetsbedšmning av hur stor risken Šr fšr att varje omstŠndighet som kan komma att medfšra synnerlig brŒdska skulle kunna komma att intrŠffa. VL T AB stŠller sig frŒgande till hur en sŒdan sannolik- hetsbedšmning skulle gŒ till. Det Šr inte rimligt att ŒlŠgga varje upphand- lande myndighet en sŒdan skyldighet. Inte heller har en sŒdan uppfattning stšd i lag. F…RV AL TNINGSR€TTEN I UME D O M Sida 13 1231-12 Sammanfattningsvis vill VL T AB i denna del framhŒlla fšljande: - VL T AB hade gjort avsevŠrda investeringar fšr uppgradering till Travel- Master och fšr uppgradering av centralsystemet. Efter dessa investeringar hade VL T AB ett vŠl fungerande och modernt system. - Upprinnelsen till den ifrŒgasatta upphandlingen Šr det fšrhŒllandet att den ursprungliga leverantšren av biljetthanteringssystemet, CPT Nordic AB, fšrsattes i konkurs. VLTAB hade inte fšrutsett att sŒ skulle ske. Ge- nom konkursen uppstod synnerlig brŒdska att sŠkerstŠlla erforderligt un- derhŒll av systemet. Mot bakgrund av de stora investeringar som nyligen gjorts i systemet var det givetvis inte ett alternativ att upphandla ett nytt system. - Fara tog šver CPT Nordic AB:s verksamhet och erbjšd sig att skšta un- derhŒll av systemet Œt VL T AB enligt Faras standardavtal fšr underhŒll och service av programvara och utrustning. Villkoren i standardavtalet visade sig vara icke fšrhandlingsbara. Ett av villkoren var att underhŒllsavtalet skulle tecknas fšr perioden den 1 april 2009 till och med den 31 mars 2011 och hŠrefter fšrlŠngas med avtalsperioder om 12 mŒnader i taget sŒvida avtalet inte sagts upp senast 90 dagar fšre utgŒngen av lšpande avtalspe- riod. Situationen fšr VL T AB var till fšljd av konkursen mycket kritisk. UnderhŒllsavtal var tvunget att sŠkras snarast och VLTAB har tecknat av- tal pŒ de bŠsta villkor som varit mšjliga. VL T AB har fšljaktligen agerat affŠrsmŠssigt under de rŒdande fšrhŒllandena. Konkurrensverkets pŒstŒ- ende om dŒlig affŠrsverksamhet baseras helt pŒ den felaktiga uppfattningen att VL T AB kunnat ingŒ avtal pŒ andra villkor eller sŠkerstŠlla underhŒll pŒ annat sŠtt. Detta har inte varit mšjligt under de rŒdande fšrhŒllandena. - HŠrefter har avtalsrelationen mellan V L T A B och Fara lšpt friktionsfritt enligt avtalet. VLTAB har inte anskaffat nŒgot nytt biljetthanteringssystem av Fara. Vad som anskaffats Šr en uppgradering av det gamla systemet. En sŒdan F…RV AL TNINGSR€TTEN I UME D O M Sida 14 1231-12 uppgradering genomfšrd av Fara skulle bli Œtskilliga miljoner billigare jŠmfšrt med att upphandla ett nytt system. Anskaffning av ett nytt betalsy- stem skulle enligt etablerad konsult med stor erfarenhet av upphandling av biljetthanteringssystem ha uppgŒtt till ca 35 miljoner kr. Undantaget fdr tekniska skŠl (4 kap. 2 ¤ 3 p. LUF) Konkurrensverket Det har inte varit frŒga om en uppgradering utan en nyanskaffning, varvid det funnits flera leverantšrer som kunde tillhandahŒlla biljetthanterings- system. Flera omstŠndigheter talar fšr att Fara Ticketing Šr en nyanskaffning och inte en uppgradering av TravelMaster, bl.a. fšljande: - Om det varit frŒga om endast en uppgradering av Šldre biljetthanterings- system har Konkurrensverket svŒrt att se hur Fara kunnat gšra sig av med den personal som arbetat med drift, underhŒll och vidareutveckling av Tra- velMaster. - Huvuddelen av avtalet ršr kšp av varor i form av nya produkter och ma- skiner. Motsvarande eller liknande produkter och maskiner i det Šldre sy- stemet TravelMaster kommer alltsŒ att ersŠttas av andra, nya varor. - Det Šr svŒrt att fšrstŒ logiken i att Fara meddelar att befintliga biljetthan- teringssystem tas ur bruk, och kunderna hŠnvisas till att anskaffa det nya systemet, samtidigt som det nya systemet endast skulle vara en uppgrade- ring av TravelMaster. - VLTAB:s pŒstŒende att det Šr frŒga om en uppgradering och inte en ny- anskaffning motsŠger bolagets pŒstŒende ršrande den brŒdska som uppstod i och med Faras besked i januari 2011. Antingen har TravelMaster slŠckts ner fšr gott, och dŒ Šr det inte frŒga om endast en uppgradering, eller sŒ har F…RV AL TNINGSR€TTEN I UME D O M Sida 15 1231-12 det inte uppstŒtt nŒgon brŒdska som gjort det absolut nšdvŠndigt att ingŒ avtalet pŒ grund av synnerlig brŒdska. V L T A B :s behovsfonnulering fŒr dŠrutšver anses vara diskriminerande och gŒ lŠngre Šn vad som Šr tillŒtet nŠr den upphandlande enheten bestŠmmer fšremŒlet fšr en upphandling. Behovsformuleringen kan sammanfattas enligt fšljande. Bolaget behšver ha ettfungerande biljetthanteringssystem i drift. PŒ grund av den brŒdska som uppkommit i och med leverantšrens besked att Šldre system slŠcks ner om mindre Šn ett Œr, behšver det nya systemet vara i drift inom denna tidsfrist. Behovsformuleringen Šr alltfšr snŠv och beror pŒ att VLTAB hamnat i en brŒdska som man rŠtteligen borde ha kunnat fšrutse. PŒstŒendet om tekniska skŠl/ensamrŠtt utgšr ett kringgŒende av rekvisiten i undantaget fšr synnerlig brŒdska. VL T AB VL T AB har haft rŠtt att tillŠmpa fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒende annonsering pŒ grund av att Fara varit den enda leverantšr som pŒ grund av tekniska skŠl kunnat leverera en uppgradering av systemet. V ad V L T A B har anskaffat Šr en uppgradering av det befintliga systemet dŠr delar av det gamla systemets hŒrdvara fortfarande anvŠnds. Det fmns, VLTAB veterligen, ingen annan leverantšr pŒ marknaden som erbjuder mjukvara till biljetthanteringssystem fristŒende frŒn hŒrdvara. Leverantšrer pŒ marknaden erbjuder istŠllet s.k. embedded solutions, dvs. hŒrdvara dŠr mjukvaran Šr fšrinstallerad och inbyggd. Fara har dŠrfšr varit den enda leverantšr som har kunnat leverera en uppgradering innehŒllande mjukvara som var kompatibel med den hŒrdvara som VLTAB redan Šgde. Huvudde- len av hŒrdvaran i bussarna anvŠnds alltjŠmt. A v kontraktet mellan VL T AB och Fara framgŒr tydligt att det ršr sig om en uppgradering av system och inte en anskaffning av ett nytt system. F…RV AL TNINGSR€TTEN I UME D O M Sida 16 1231-12 En annan sak Šr att det finns leverantšrer som hade kunnat leverera ett helt nytt biljetthanteringssystem. Anskaffning av ett helt nytt biljetthanterings- system har inte varit ett realistiskt alternativ dŒ detta skulle ha inneburit en merkostnad om uppskattningsvis cirka 12,7 miljoner kr fšr VLTAB. Det som upphandlats har av tekniska skŠl endast kunnat fullgšras av en leve- rantšr. Tilldelningen av det aktuella kontraktet stŒr dŠrfšr inte i strid med LUF. Vad gŠller formuleringen av upphandlingsfšremŒlet framgŒr av praxis att det Šr tillŒtet att stŠlla krav pŒ att det som ska upphandlas fungerar till- sammans med befintlig utrustning. Det Šr i och fšr sig riktigt att kostnadsa- spekter i sig inte utgšr grund fšr att Œberopa undantaget avseende tekniska skŠl. En upphandlande enhet Šr dock aldrig skyldig att anskaffa varor som inte Šr kompatibla med de som redan fmns fšr att fler leverantšrer ska kunna konkurrera om kontraktet. VL T AB har sŒledes haft rŠtt att be- stŠmma upphandlingsobjektet till en uppgradering pŒ sŠtt som skett. Endast Fara har pŒ grund av tekniska skŠl kunnat leverera en sŒdan uppgradering. €ven om fšrvaltningsrŠtten skulle finna att kontraktet medfšr en anskaff- ning av ett nytt system, och inte en uppgradering pŒ det sŠtt som VL T AB gjort gŠllande, har V L T A B haft rŠtt att upphandla Šven ett nytt system pŒ grund av synnerlig brŒdska. Detta pŒ samma skŠl som Œberopats till stšd fšr att V L T A B haft rŠtt att upphandla uppgraderingen pŒ grund av synner- lig brŒdska. Ringa švertrŠdelse, eftergift Konkurrensverket Det saknas stšd i rŠttspraxis eller andra rŠttskŠllor fšr VL T AB:s pŒstŒende att ringa fall skulle kunna fšreligga om den švertrŠdelse som begŒtts av en F…RV AL TNINGSR€TTEN I UME D O M Sida 17 1231-12 upphandlande enhet i praktiken har haft liten pŒverkan pŒ "upphandlings- resultatet". Inte heller framstŒr pŒstŒendet som sŠrskilt švertygande i sak. VL T AB:s otillŒtna direktupphandling har i allra hšgsta grad pŒverkat "upphandlingsresultatet", dvs. vilken leverantšr som tilldelades kontraktet och villkoren i detta kontrakt. Att spekulera i vilken leverantšr som vid en regelrŠtt annonserad upphandling enligt LUF skulle ha tilldelats kontrakt lŒter sig av naturliga skŠl inte gšras nŠr endast en leverantšr fŒtt mšjlighet att lŠmna anbud och ingŒ avtal med enheten. Det ligger i švertrŠdelsens natur vid otillŒten direktupphandling att en sŒdan regelmŠssigt kan pŒverka ' 'upphandlingsresultatet''. VL T AB har vidare resonerat kring att, eftersom det som upphandlats slculle tillgodose viktiga behov, ska sanktionsvŠrdet betraktas som lŒgt. Om sanktionsvŠrdet ska anses vara lŒgt sŒ snart det behov som tillgodoses ge- nom anskaffningen Šr viktigt, skulle en mycket stor andel av upphandlande enheters anskaffningar aldrig kunna ŒsŠttas ett normalt sanktionsvŠrde i hŠndelse av att de sker genom otillŒtna direktupphandlingar. Med det syn- sŠttet skulle endast otillŒtna direktupphandlingar som avser "onyttiga" va- ror eller tjŠnster, exempelvis omotiverat pŒkostade personalfester, utgšra otillŒtna direktupphandlingar av normalgraden. VLTAB Om fšrvaltningsrŠtten skulle finna att tilldelningen av kontraktet skett i strid med LUF Šr švertrŠdelsen att betrakta som ringa och avgift ska dŠrfšr inte beslutas. I vart fall fšreligger synnerliga skŠl fšr att efterge upphand- lingsskadeavgift. "Ringa fall" kan anses vara fšr handen om den švertrŠdelse som den upp- handlande enheten begŒtt i praktiken har haft liten pŒverkan pŒ upphand- lingsresultatet (se Falk, Lag om upphandling inom omrŒdena vatten, F…RV AL TNINGSR€TTEN I UME D O M Sida 18 1231-12 energi, transporter och posttjŠnster - en kommentar, andra upplagan, 2010, s 548). Om fšrvaltningsrŠtten skulle finna att VL T AB švertrŠtt LUF har švertrŠdelsen inte haft nŒgon som helst pŒverkan pŒ upphandlingsresultatet i praktiken. Som tidigare nŠmnts har Fara varit den ende leverantšr som, pŒ grund av tekniska skŠl, kunnat uppgradera TravelMaster. V arje annan leve- rantšr skulle vid en upphandling ha varit tvungen att offerera ett helt nytt biljetthanteringssystem. Kostnaden fšr ett helt nytt biljetthanteringssystem skulle uppskattningsvis ha varit 12,7 miljoner kr hšgre jŠmfšrt med den uppgradering som skett. En sŒdan kostnad skulle inte ha varit acceptabel fšr VL T AB. NŒgon annan leverantšr Šn Fara skulle sŒledes inte ha kommit ifrŒga ens om ett annonserat fšrfarande hade genomfšrts. I sammanhanget noteras ocksŒ att frivillig fšrhandsinsyn skett och att ingen konkurrerande leverantšr begŠrt šverpršvning. Upphandlingsskadeavgift fŒr efterges om det fšreligger synnerliga skŠl. A v fšrarbetena (prop. 2009/10:180 s 198) till LUF framgŒr att den nŠrmare innebšrden av begreppet "synnerliga skŠl" i den aktuella bestŠmmelsen fŒr utvecklas i rŠttspraxis. Som tŠnkbart exempel pŒ nŠr synnerliga skŠl kan fšreligga anges situationer dŠr en upphandlande enhet, pŒ grund av eget agerande, har hamnat i en sŒdan tidsnšd att enheten anser sig tvungen att direktupphandla fšr att sŠkerstŠlla ett tvingande hŠnsyn till allmŠnintresse som annars skulle riskeras. Om en sŒdan situation inte skulle anses utgšra synnerliga skŠl fšr direktupphandling eller tillŠmpning av fšrhandlat fšrfa- rande utan fšregŒende annonsering Šr det tŠnkbart att det slculle framstŒ som orimligt eller stštande att upphandlingsskadeavgift ska beslutas pŒ grund av den otillŒtna direktupphandlingen och att eftergift dŠrfšr slculle kunna komma i frŒga. Det kan knappast rŒda nŒgot tvivel om upprŠtthŒllande av kollektivtrafiken i lŠnet utgšr ett tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse. Fšr det fall fšr- valtningsrŠtten skulle finna att tilldelningen av kontraktet skett i strid med F…RV AL TNINGSR€TTEN I UME D O M Sida 19 1231-12 LUF fšreligger just sŒdana omstŠndigheter som i propositionen angetts kunna utgšra synnerliga skŠl fšr att efterge upphandlingsskadeavgift. Upphandlingsskadeavgiftens storlek Konkurrensverket Upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillŒten direktupphandling bšr berŠknas med utgŒngspunkt i det ingŒngna avtalets vŠrde. DŠrefter bšr det pršvas om det fšreligger nŒgra fšrmildrande eller fšrsvŒrande omstŠndig- heter i det enskilda fallet som kan inverka sŠnkande eller hšjande pŒ avgif- ten. Konkurrensverket har berŠknat avtalets totala vŠrde till 24 313 198 kr. En upphandlingsskadeavgift om 1 700 000 kr utgšr cirka sju procent av avta- lets vŠrde. Den yrkade avgiften Šr enligt Konkurrensverkets mening vid en sammantagen bedšmning en avskrŠckande och proportionerlig sanktion fšr den aktuella švertrŠdelsen. Det kan konstateras att argument och resonemang kring avgiftens storlek, synnerliga skŠl och ringa fall šverlappar varandra. Att VL T AB publicerat ett meddelande om frivillig fšrhandsinsyn kan šverhuvudtaget inte pŒverka sanktionsvŠrdet och avgiftens storlek. Med- delandet har dŠrutšver varit vilseledande eftersom VLTAB inte angett att man ansŒg att kontraktet av tekniska skŠl endast kunde fullgšras av Fara. Konkurrerande leverantšrer fick alltsŒ i meddelandet inte veta samtliga grunder fšr VLTAB:s icke annonserade anskaffning. Vid sŒdana fšrhŒl- landen Šr det - oaktat frŒgan om en fšrhandsinsyn i sig kan pŒverka sankt- ionsvŠrdet - uteslutet att meddelandet ska kunna utgšra en fšrmildrande omstŠndighet vid bestŠmmandet av avgiftens storlek. F…RV AL TNINGSR€TTEN I UME D O M Sida 20 1231-12 Vidare utgšr det inte i sig nŒgon fšrmildrande omstŠndighet att det enligt VL T AB inte varit frŒga om ett medvetet kringgŒende av lagen. Om det varit frŒga om ett medvetet kringgŒende av LUF hade det utgjort en fšrsvŒ- rande omstŠndighet som skulle inverkat hšjande pŒ avgiftens storlek. A v- saknaden av en sŒdan fšrsvŒrande omstŠndighet utgšr dŠrmed inte en fšnnildrande omstŠndighet som kan sŠnka avgiften. Lagstiftaren har uttalat att sanktionsvŠrdet fšr otillŒtna direktupphandlingar ofta kan anses vara hšgt. KonkuiTensverket anser dŠrfšr att upphandlings- skadeavgiften vid otillŒten direktupphandling i normalfallet bšr ligga i mit- ten av den švre delen av tioprocentsskalan. Om en šverpršvning av det ingŒngna avtalets giltighet hade skett, hade avtalet inte kunnat bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse, ef- tersom ekonomiska intressen fšr den upphandlande enheten med direkt koppling till avtalet inte fŒr beaktas vid en sŒdan pršvning. De olŠgenheter VLTAB skulle kunna ha drabbats av om avtalet inte hade ingŒtts med Fara Šr ekonomiska (uteblivna biljettintŠkter) och fŒr anses ha en direkt kopp- ling till avtalet. VLTAB En eventuell upphandlingsskadeavgift ska faststŠllas till ett lŠgre belopp Šn det yrkade. Det vore orimligt om optioner eller ršrliga delar ska beaktas som om de utnyttjas Šven om det stŒr klart att de inte har eller kommer att utnyttjas. Kontraktets sammanlagda vŠrde blir dŠrmed 18 111 670 kr avseende grundpriset och 4 179 194 kr avseende utnyttjande av optioner, eller sam- manlagt 22 290 864 kr. Det Šr denna summa som rŠtteligen ska ligga till grund fšr en eventuell upphandlingsskadeavgift. F…RV AL TNINGSR€TTEN I UME D O M Sida 21 1231-12 A v LUF framgŒr att det vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska tas hŠnsyn till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr (sanktionsvŠrdet). I fšrarbetena (prop. 2009/10:180 s 197) till den aktuella regeln anges att beslutande instans bšr ha ett betydande utrymme att faststŠlla avgiftens storlek inom de givna beloppsramarna. Vidare framgŒr att hŠnsyn bšr tas till sŒvŠl fšrmildrande som fšrsvŒrande omstŠndigheter. A v propositionen framgŒr att det vid bedšmningen av sanktionsvŠrdet bšr vŠgas in hur klar švertrŠdelsen kan anses vara. Om det t.ex. Šr sŒ att rŠttslŠget Šr oklart bšr det pŒverka sanktionsvŠrdet sŒ att švertrŠdelsen anses mindre allvarlig. Om VLTAB švertrŠtt LUF kan en sŒdan švertrŠdelse under inga fšrhŒllanden anses sŒsom klar. Vad gŠller VLTAB:s meddelande om fšrhandsinsyn Šr det avgšrande fšr sanktionsvŠrdet, i denna del, att potentiella leverantšrer faktiskt fŒtt en mšjlighet att šverpršva upphandlingen och att kontrakt inte tecknats " i smyg". A ven omstŠndigheter som redogjorts fšr under rubriken Ringa švertrŠ- delse, eftergift talar fšr ett mycket lŒgt sanktionsvŠrde och bšr beaktas vid bestŠmmande av en upphandlingsskadeavgift. Bevisbšrda Konkurrensverket I mŒl om upphandlingsskadeavgift kan normalt tvŒ olika slags švergri- pande bevisteman aktualiseras, nŠmligen 1) huruvida nŒgot avtal har slutits utan fšregŒende annonsering respektive 2) huruvida det fšreligger sŒdana omstŠndigheter som medfšr att avtalet fick ingŒs utan fšregŒende annonse- ring. Konkurrensverket menar att dessa tvŒ bevisteman bšr Œtskiljas. BŒda parterna kan normalt inte ha bevisbšrdan avseende ett och samma bevis- F…RV AL TNINGSR€TTEN I UME D O M Sida 22 1231-12 tema, men det fmns inget som hindrar att bevisbšrdan i mŒlet Šr delad mel- lan partema avseende olika bevisteman. Det fšljer av rŠttspraxis frŒn EU-domstolen och Hšgsta fšrvaltningsdom- stolen samt uttalanden i fšrarbetena till den svenska upphandlingslagstift- ningen att den upphandlande enheten har bevisbšrdan ršrande huruvida det fšrelegat sŒdana omstŠndigheter som medfšr att avtalet fick ingŒs utan fšregŒende annonsering enligt LUF. Konkurrensverket saknar mšjligheter att med tvŒng sŠkra bevisning i till- synsŠrenden enligt LUF (jfr prop. 2009/10:180 s. 213-217). Denna avsak- nad av mšjlighet att till exempel med tvŒng ŒlŠgga en upphandlande enhet att inkomma med de handlingar eller andra uppgifter av relevans, innebŠr normalt att den upphandlande enheten - inte Konkurrensverket - har bŠst mšjligheter att sŠkra bevisning ršrande faktiska omstŠndigheter som en- heten anser medfšr att ett avtal far ingŒs utan fšregŒende annonsering en- ligt reglerna i LUF. Avsaknaden av mšjligheter fšr tillsynsmyndigheten pŒ upphandlingsomrŒ- det att med tvŒng vidta bevissŠkringsŒtgŠrder skiljer sig frŒn andra rŠttsom- rŒden dŠr offentligrŠttsliga sanktionsavgifter kan beslutas av myndighet eller dšmas ut av domstol efter ansškan av myndighet. Denna skillnad ut- gšr enligt Konkurrensverkets mening starka skŠl att placera bevisbšrdan i mŒl om upphandlingsskadeavgift pŒ den upphandlande enheten ršrande bevistemat huruvida det fšrelegat omstŠndigheter som medfšrt att avtal fick ingŒs utan fšregŒende annonsering. Konkurrensverket delar inte KammarrŠtten i Stockholms bedšmning rš- rande bevisbšrdans placering i mŒl om upphandlingsskadeavgift. I de aktu- ella kammarrŠttsavgšrandena har Konkurrensverket fŒtt fullt bifall till sina F…RV AL TNINGSR€TTEN I UME DOM Sida 23 1231-12 ansškningar, varfšr verket saknar mšjlighet att šverklaga till Hšgsta fšr- valtningsdomstolen fšr att fŒ ett vŠgledande avgšrande i frŒgan. Konkurrensverket vill emellertid uppmŠrksamma fšrvaltningsrŠtten pŒ att det i fšrevarande mŒl inte synes fšreligga nŒgra tvistiga omstŠndigheter av relevans fšr den rŠttsliga pršvningen av mŒlet. V ad avser bevisbšrdans placering mŒste det ocksŒ pŒpekas att vare sig Konkurrensverket eller VL T AB kan ha nŒgon bevisbšrda fšr innehŒllet i gŠllande rŠtt. Inte heller finns nŒgon bevisbšrda avseende den rŠttsliga be- dšmningen och vŠrderingen av omstŠndigheter som i sig blivit klarlagda i mŒlet. I fšrevarande mŒl har parterna fšrt fram olika uppfattningar om vilka rŠtts- liga slutsatser som kan dras av de i mŒlet fšrebragda omstŠndigheterna, vilka i sig synes ostridiga. DŠremot har parterna fšrt fram divergerande uppfattningar om de i sig klarlagda och ostridiga omstŠndigheterna ger vid handen att VL T AB fick sluta avtal utan fšregŒende annonsering med stšd av undantaget fšr synnerlig brŒdska respektive tekniska skŠl i 4 kap. LUF, eller om det istŠllet Šr frŒga om en otillŒten direktupphandling. Dessa frŒgor Šr av rŠttstillŠmpningskaraktŠr och kan inte bli fšremŒl fšr bevisvŠrdering eller placering av bevisbšrda. FrŒgor kring bevisvŠrdering och bevisbšrdans placering synes fšljaktligen sakna betydelse i fšreva- rande mŒl. VLTAB Konkurrensverket har bevisbšrdan fšr att otillŒten direktupphandling fšre- ligger. F…RV AL TNINGSR€TTEN I UME D O M Sida 24 1231-12 KammarrŠtten i Stocldiolm anfšr i dom den 11 april 2013 (mŒl nr 5426-12) fšljande betrŠffande bevisbšrdans placering. BestŠmmelserna om fakulta- tiv upphandlingsskadeavgift Šr en svensk fšreteelse som saknar direkt mot- svarighet i EU-rŠttsliga bestŠmmelser. I frŒga om bevisbšrdans placering ligger det dŠrfšr nŠrmast till hands att sška ledning i svensk lagstiftning ršrande administrativa sanktionsavgifter. Huvudprincipen torde dŠrvid vara att det Šr den sškande myndigheten som har bevisbšrdan fšr att fšrut- sŠttningarna fšr ingripande Šr uppfyllda (jfr. SOU 2010:29 s. 407). Mot bakgrund av bestŠmmelserna i 18 kap. LOU om Konkurrensverkets utred- ningsmšjligheter och den upphandlande myndighetens skyldighet att till- handahŒlla upplysningar kan Konlcurrensverkets bevisbšrda inte begrŠnsas till att endast avse frŒgan om ett avtal slutits utan fšregŒende annonsering. I likhet med vad som normalt gŠller i liknande mŒl mŒste Konlcurrensver- kets bevisbšrda istŠllet omfatta samtliga fšrutsŠttningar fšr att avgiften ska dšmas ut. Det ankom sŒledes pŒ Konlcurrensverket att presentera en sŒdan utredning att det Šven framgick att det inte ršrde sig om en sŒdan undan- tagssituation dŠr fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒende annonsering fŒr anvŠndas. I mŒlet fšreligger inte bevisning som styrker att VL T AB inte haft rŠtt att direktupphandla under de fšrhŒllanden som fšrelegat i aktuellt fall. Som Konkurrensverket pŒpekar kan vare sig Konkurrensverket eller VL T AB ha nŒgon bevisbšrda fšr innehŒllet i gŠllande rŠtt. Det fmns fšr- stŒs inte heller nŒgon anledning att fšra bevisning om ostridiga omstŠndig- heter. DŠremot Œligger det Konkurrensverket att presentera en utredning av vilken det framgŒr att fšrhŒllandena varit sŒdana att det inte varit tillŒtet fšr VL T AB att tillŠmpa fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒende annonsering. Enligt VL T AB har Konkurrensverket inte lagt fram en sŒdan utredning i mŒlet. Sida 25 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 1231-12 I UME SK€LEN F…R A VG…RANDET VLTAB Šr en upphandlande enhet. Det sammanlagda vŠrdet av det avtal som VLTAB den 25 juli 2011 ingick med Fara šverstiger tillŠmpligt tršs- kelvŠrde i LUF. Upphandlingen skulle dŠrmed ha annonserats enligt hu- vudregeln i 7 kap. 1 ¤ LUF, sŒvida inte nŒgot annat fšljer av 4 kap. 2 ¤ LUF. Det Šr ostridigt i mŒlet att avtalet ingŒtts utan nŒgon fšregŒende an- nonsering enligt bestŠmmelserna i LUF. VL T AB menar dock att det inte Šr frŒga om otillŒten direktupphandling dŒ sŒvŠl undantagsbestŠmmelsen om synnerlig brŒdska som tekniska skŠl Šr tillŠmpliga i fšrevarande fall. Fšr tillŠmpning av undantagsbestŠmmelsen fšr synnerlig brŒdska krŠvs - att det varit absolut nšdvŠndigt att tilldela kontraktet, - att synnerlig brŒdska gjort det omšjligt att hŒlla de tidsfrister som gŠller vid annonserad upphandling och - att brŒdskan inte orsakats av omstŠndigheter som kunnat fšrutses av den upphandlande enheten. Vid pršvning av om dessa fšrutsŠttningar Šr uppfyllda Šr parterna šverens om de faktiska omstŠndigheterna. Parternas argumentation om bevisbšr- dans placering saknar dŠrmed betydelse i fšrevarande mŒl. FrŒgan Šr istŠl- let vilka rŠttsliga slutsatser som kan dras av omstŠndigheterna i mŒlet. VL T AB tillhandahŒller allmŠn kollektivtrafik inom VŠsternorrlands lŠn. Kollektivtrafiken utgšr en viktig samhŠllsfunktion. Biljetthanteringen mŒste anses angelŠgen fšr att upprŠtthŒlla kollektivtrafiken. Det synes ocksŒ vara ostridigt i mŒlet att biljetthanteringssystem utgšr ett verksam- hetskritiskt system. PŒ grund av det anfšrda mŒste det anses ha varit abso- lut nšdvŠndigt att tilldela kontraktet fšr att tillfšrsŠkra behovet av funge- rande kollektivtrafik. F…RV AL TNINGSR€TTEN I UME D O M Sida 26 1231-12 Vid bedšmningen av om VLTAB haft mšjlighet att hŒlla de tidsfrister som gŠller vid šppet, selektivt eller fšrhandlat fšrfarande med fšregŒende an- nonsering bšr bl.a. fšljande omstŠndigheter beaktas; reglerna om fšrkor- tade tidsfrister och den tidsbesparing de ger, den tid det tar att fšrbereda och utforma ett fšrfrŒgningsunderlag, den tid det tar att utvŠrdera inkomna anbud, instŠllelsetid fšr ny leverantšr samt tid fšr eventuell šverpršv- ningsprocess. VL T AB uppger att det fšrst genom brevet frŒn Fara den 11 maj 2011 stŒtt klart att det befintliga biljetthanteringssystemet inte skulle kunna anvŠndas efter den 1 januari 2012. Denna uppgift motsŠgs inte hel- ler av den skriftliga kommunikationen mellan VL T AB och Fara under 2011. Med tanke pŒ den relativt korta tid som VL T AB dŠrmed haft pŒ sig har de enligt fšrvaltningsrŠttens bedšmning inte kunnat anvŠnda sig av de i LUF angivna tidsfristerna fšr att sŠkerstŠlla avtalsstart den 1 januari 2012. Synnerlig brŒdska har sŒledes fšrelegat. €ven om utgŒngspunkten fšr att bedšma mšjligheten att hŒlla tidsfrister eventuellt borde vara den 26 janu- ari 2011, eller ett datum nŠrmare den tidpunkten, dŒ VL T AB fick indikat- ioner om att det befintliga biljetthanteringssystemet inte skulle kunna an- vŠndas efter den 1 januari 2012, hade tiden enligt fšrvaltningsrŠttens me- ning ŠndŒ varit fšr knapp. Vad gŠller den tredje fšrutsŠttningen menar Konkurrensverket att den brŒdska som uppkom inte Šr orsakad av omstŠndigheter som VL T AB inte kunde fšrutse. FšrvaltningsrŠtten noterar att VL T AB efter den ursprunglige leverantšrens konkurs 2008 hamnat i en mycket besvŠrlig situation. Med hŠnsyn till de betydande investeringar som nyligen gjorts i biljetthanteringssystemet kan det inte anses ha varit ett realistiskt alternativ att upphandla ett nytt system. I den uppkomna situationen tecknades dŠrfšr ett underhŒllsavtal med det fšretag som tog šver konkursfšretagets verksamhet och som var det enda fšretag som hade kompetensen att utfšra underhŒll pŒ det aktuella syste- F…RVALTNINGSR€TT EN I UME D O M Sida 27 1231-12 met. Det stŠlls fšrvisso hšga krav pŒ en upphandlande enhets planering sŒ att den inte hamnar i sŒdana brŒdskande situationer att tidsfristerna i LUF inte kan hŒllas. I fšrevarande fall Šr det mšjligen sŒ att VLTAB kanske kunde ha agerat pŒ annat sŠtt; dels betrŠffande avtalsvillkor gentemot den ursprunglige leverantšren angŒende rŒdighet šver systemet, dels betrŠf- fande avtalsvillkor gentemot den švertagande leverantšren avseende upp- sŠgningstid m.m. €ven om VL T AB mšjligen skulle ha kunnat fŒ till stŒnd mer fšrmŒnliga avtalsvillkor, vilket dessutom endast Šr spekulationer, skulle det enligt fšrvaltningsrŠttens mening vara att gŒ fšr lŒngt att faktiskt krŠva det fšr att kunna tillŠmpa undantagsbestŠmmelsen om synnerlig brŒdska. FšrvaltningsrŠtten anser sŒledes inte att det Šr frŒga om bristande planering frŒn VL T AB :s sida. Det avgšrande mŒste istŠllet vara att det underhŒllsavtal som ingicks efter den ursprunglige leverantšrens konkurs plštsligt sades upp av motparten. VL T AB:s agerande mŒste dŠrmed i hu- vudsak anses vara fšranlett av yttre omstŠndigheter. FšrvaltningsrŠtten anser inte att omstŠndigheterna Šr sŒdana att den uppkomna brŒdskan orsa- kats av omstŠndigheter som kunnat fšrutses av VL T AB, sŒ att bolaget sjŠlv kan anses ha orsakat det synnerliga brŒdskan. Sammanfattningsvis har VL T AB sŒledes uppfyllt samtliga fšrutsŠttningar i 4 kap. 2 ¤ 4 p LUF, vilket medfšr att bolaget haft skŠl fšr att tilldela kon- trakt utan fšregŒende annonsering. Det aktuella avtalet utgšr sŒledes inte en otillŒten direktupphandling. HŠrav fšljer att det inte finns grund fšr att utdšma upphandlingsskadeavgift varfšr ansškan ska avslŒs. Med hŠnsyn till att ansškan ska avslŒs redan pŒ ovan angiven grund finner fšrvaltningsrŠtten inte anledning att pršva švriga frŒgor i mŒlet. F…RV AL TNINGSR€TTEN I UME D O M Sida 28 1231-12 HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 2 (DV 3109/1 C) Karin Granholm RŒdman MŒlet har fšredragits av Christina Ršckner. Konkurrensverket Tillbaka Annonsdokument FullstŠndigt dokument Uppgifter 2011-06-01 Uppgradering av biljettsystem MEDDELANDE OM FRIVILLIG FORH ANDSINSYN Detta meddelande offentliggšrs av en upphandlande enhet (som omfattas av direktiv 2004/17/EG) AVSNITT I: UPPHANDLANDE MYNDIGHET/ENHET 1.1) NAMN, ADRESSER OCH KONTAKTPUNKT(ER) VŠsternorrlands lŠns trafik AB Box 114 Att: Inge Bodin SE-872 23 Kramfors SVERIGE Telefon +46 61284103 E-post: inge.bodin <3>din tur.se Fax +46 612B4111 I.3) DEN UPPHANDLANDE ENHETENS HUVU DSAK LIG A VERKSAMH ET(ER) JŠrnvŠgar 1 stadstrafik, spŒrvagnar, trŒdbussar eller bussar AVSNITT II: UPPHANDLINGENS F…REML II. l) BESKRIVNING 11.1.1) BenŠmning pŒ upphandlingen Uppgradering av biljettsystem. 11.1.2) Typ avupphandling och plats fšr byggentreprenad, leverans eller utfšrande TjŠnster TjŠnstekategori: nr 7 NUTS-kod SE321 11.1.4) Kort beskrivning av upphandlingen/upphandlingarna Uppgradering av biljettsystem. 11.1.5) Gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV-referensnummer) ¥ 30144200 AVSNITT IV: F…RFARANDE IV.1) TYP AV F…RFARANDE IV.1.1) Typav fšrfarande Tilldelande av kontrakt utan fšregŒende offentliggšrande av ett meddelande om upphandling I Europeiska unionens officiella tidning (I de fall som anges i punkterna I och m I bilaga D) Motivering av valet av fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒende offentliggšrande av meddelande om upphandling I EUT enligt artikel XX I direktiv 2004/17/EG respektive 2004/17/EG d) Synnerligen brŒdskande fšrfaranden till fšljd av omstŠndigheter som den upphandlande enheten Inte har kunnat fšrutse och I enlighet med de strikta villkoren idettillŠmpliga direktivet.3a VŠsternorrlands lŠns Trafik AB, nedan kallad LŠnstrafiken, har idag ett biljettmaskinsystem som ursprungligen levererades av fšretaget CPT Nordic AB. Systemet anvŠnds fšr fšrsŠljning av fŠrdbevis som berŠttigar till resor i det trafikutbud som lŠnstrafiken erbjuder. Den švervŠgande delen av intŠkterna till lŠnstrafiken genereras I systemet vilket gšr det l hšg grad kritiskt fšr verksamheten. CPT Nordic AB fšrsattes 28.10.2008 I konkurs. Detav detnorska^ fšretaget Fara Ticketing ASA Šgda dotterbolaget CPT Nordic Ticketing AB fšrvarvade B.12.2008 InkrŒmet I konkursboet inkluderande underhŒlls- och driftavtal fšr lŠnstrafikens biljettmaskinsystem. Dotterbolagets firma Šndrades senare till Fara Sweden AB (Fara), I ett brev daterat 26.1.2011 meddelade Fara att bolaget kommer att "fasa ut" lŠnstrafikens system och att inga dedikerade resurser fšr underhŒll av systemet kommer att tillhandahŒllas efter 31.12.2011. Efter begŠran om klarlŠggande har Fora tydligt informerat att blljettmaskinsystemet Inte kommer att kunna underhŒllas, driftas och utvecklas efter 31.12.2011. Detta InnebŠr att en fšr lŠnstrafiken ej acceptabel situation uppstŒr dŒ sŠkerstŠllandet av verksamhetens intŠktsgenererlng riskeras. LŠnstrafiken kan konstatera att det, med hŠnsyn till de mycket omfattande riskerna fšr verksamheten pŒ sŒvŠl kort som lŒng sikt, inte ar mšjligt att driva verksamheten vidare utan kontinuerligt underhŒll och utveckling av biljettmaskinsystemet. LŠnstrafiken kan vidare konstatera att det, med hŠnsyn till biljettmaskinsystemets komplexitet och det fšrhŒllandet att endast Fara har tillgŒng till nšdvŠndig information om systemet, Inte Šr mšjligt att upphandla underhŒll och utveckling av systemet av annan Šn Fara. Slutligen konstateras att en upphandling av ett nytt biljettsystem skulle ta avsevŠrd tid och InnebŠra att ett nytt system Inte skulle kunna tas 1 bruk fšrrŠn tidigast under senare delen av 2013. Sammantaget gšr LŠnstrafiken bedšmningen attdetŠrabsolut nšdvŠndigt att tilldela kontraktet, men att synnerlig brŒdska, orsakad av omstŠndigheter som Inte kunnat fšrutses av LŠnstrafiken, gšr det omšjligt att hŒlla tidsfristerna vid šppet, selektivt eller fšrhandlat fšrfarande med fšregŒende annonsering. Mot denna bakgrund avser LŠnstrafiken att tilldela Fara detaktuella kontraktet. IV.3) ADMINISTRATIV INFORMATION Avd lA. .4_. Doss fay 'Aktbil / F…RVALTNINGSR€TTEN I ; H€RN…SAND Ink. 2012 -06= 2 8 ! MŒlnr Aktbil. 2011-07-07 IV. 3.2) Tidigare offentliggšrandeCn) angŒende samma kontrakt AVSNITT V: KONTRAKTSTILLDELNING KONTRAKTNR: 1 V.3, NAMN OCH ADRESS F…R DEN EKONOMISKA OPERAT…R SOM BESLUTET OM TILLDELNING G€LLER Fara Asa Fosenkala 3 7010 Trondheim NORGE Telefon +47 81552830 Internet: http://www.fara.nn/ Fax +47 73524488 som kan bil utlagt pl tredje parter SS^r* xonrraKtet k tra ¡" "ÇTM "was AVSNITT VI: KOMPLETTERANDE UPPLYSNINGAR VI.1, R KONTRAKTET KNUTET TILL NGOT PROJEKT OCH/ELLER PROGRAM SOM FINANSIERAS MED EU-MEDEL? Nej VI.2) KOMPLETTERANDE INFORMATION ID: 10816-129441-2011. 30 5 2011TM" AVS€NDANDEAV MEDDELANDET: 2011-07-07 Sida 2 av \ ££JlJt SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Bilaga Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. Fšr att kammarrŠtten ska kunna ta upp Ert šver- ldagande mŒste Er slaivelse ha kommit in till fšr- valtningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ N i fick del av domen/beslutet. O m beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverldagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domsto- lens beslut meddelades. Om sista dagen fšr šver- ldagande infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att besvŠrshandlingen kommer in nŠsta vardag. Om ldaganden Šr en part som fšretrŠder det all- mŠnna, ska šverldagandet alkid ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag beslut meddelades. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kam- marrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd medde- las. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvalt- ningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverldagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstill- stŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te- lefonnummer till Idagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ñ och om de fortfarande Šr aktuella - behšver de inte uppges igen. Om ldaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele- fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele- fonnummer anges. O m nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverldagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som ldaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som ldaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som ldaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrsldlt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av do- men/beslutet. 1. 2. 3. 4. det fmns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmp- ningen att šverldagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. wvw.domstol.se