FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2016-03-11 Meddelad i Uppsala Mål nr 6727-14 E Sida 1 (16) EKAB Recycling AB, 556380-5257 Box6 721 03 Västerås Ombud: Advokat Johanna Näslund Advokatfirman Lindahl KB Box143 701 42 Örebro MOTPARTER 1. Mälby Gård AB, 556499-7525 Mälby 1 774 97 Fors 2. Vafab Miljö AB, 556191-4200 721 87 Västerås Ombud: Advokat Christoffer Löfquist Foyen Advokatfirma AB Södergatan 28 211 34 Malmö SAKEN ' KONKURRENSVERKET 2016 -03- 1 5 • Avd Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och ogiltigförklarar Vafab Miljö AB:s avtal med Mälby Gård AB. Dnr KSnr Aktbll I Dok.Id 172944 Postadress Box 1853 751 48Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-43163 00 018-43163 43 E-post:forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6727-14 I UPPSALA 'i , BAKGRUND Vafab Miljö AB (Vafab) har genomfört en upphandling, förhandlat förfa­ rande utan annonsering, avseende krossning av avfall från Vafab Miljöreg- .ionen, dnr2013/249-VMA-06l. Vafab har därefter tecknat två på varandra följande avtal med Mälby Gård AB. YRKANDENM.M. EKAB Recycling AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att avtalen mellan Vafab och Mälby Gård AB förklaras ogiltiga. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Någon undantags­ situation för att använda förhandlat förfarande utan annonsering har inte förelegat. Bolaget hade fram till 31 december 2013 avtalet att utföra kross­ ningstjänster åt Vafab. Vafab annonserade en upphandling under april 2013 och bolaget var en av anbudsgivarna. Efter tilldelningsbeslut där tilldelning skedde felaktigt till Mälby Gård AB har en överprövningsprocess pågått. Förvaltningsrätten Uppsala beslutade i februari 2014 (mål nr 4834-13) att upphandlingen skulle göras om. Vafab överklagade domen, varefter Kam­ marrätten återförvisade målet till Förvaltningsrätten. Målet avgjordes av Förvaltningsrätten den 27 november 2014 varvid återigen beslutades att Vafab ska göra om upphandlingen. Det konstaterades också att Mälby Gård AB:s anbud skulle ha förkastats. Vafab har trots pågående överprövnings­ process direktupphandlat avfallskrossningstjänster av Mälby Gård AB under hela den tid som överprövning pågått. Möjligheter till förhandlat förfarande utan annonsering Det föreligger inte någon undantagssituation enligt 4 kap. 5 § 3 p LOU som föranleder att förhandlat förfarande utan annonsering ska få ske. Undantags­ bestämmelsen ska tillämpas med mycket stor restriktivitet och för att en undantagssituation ska anses föreligga finns fyra förutsättningar som var och en för sig måste vara uppfyllda. Det ska vara absolut nödvändigt att Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6727-14 I UPPSALA tilldela kontraktet, det ska föreligga sådan synnerlig brådska att annonsering på inget vis kan göras och situationen ska inte vara föranledd av omständig­ heter som inte kunnat förutses eller orsakats av Vafab. Det är inte nödvändigt att genomföra upphandlingen till följd av att avfalls­ hantering i sig är ett samhällsåtagande som har en central och signifikant betydelse för det allmänna. Det bestrids att Vafab har en lagstadgad skyl­ dighet att tillse att avfallshanteringen avseende de avfallsslag som omfattas av upphandlingen upprätthålls och utförs enligt gällande lagar och föreskrif­ ter. Det inte är tillräckligt att en upphandlande myndighet har en skyldighet att utföra ett visst samhällsåtagande för att avtalet ska bestå. Kammarrätten i Göteborg har i mål nr 3759-11 funnit att avtal om snöröjning, d.v.s. behovet av vinterväghållning, inte utgjorde sådana tvingande hänsyn till allmänin­ tresset som motiverade att avtalet skulle få bestå. Till skillnad från det nu överprövade avtalet drabbar bristande vinterväghållning allmänheten och deras hälsa och säkerhet, något som i sig kan anses utgöra skäl för ett avtal att bestå. Några sådana skäl gör sig inte gällande i det nu aktuella fallet. Så­ vitt gäller hushållssopor måste kommunerna eller dess bolag uppfylla skyl­ dighet att ta emot sopor och hantera dessa, men det är inte denna kategori av avfall som nu är aktuell. Det avfall som omfattas av upphandlingen är krossning av grenar, trä, tyg och plast, d.v.s. avfall som är s.k. kommersiellt avfall. Detta avfall kan utan olägenhet för övrigt tas emot och lagras hos Vafab utan att krossas. Det uppstår inte sanitära olägenheter kring detta av­ fall som ifråga om hushållssopor. De avfallsfraktioner som krossas luktar inte i någon större utsträckning vid lagring och krossning av trä, tyg och plast behöver inte heller ske löpande. Miljötillståndet omfattar lagring av aktuella mängder för tid som annonserat förfarande pågår. Bevisbördan för att tvingande hänsyn till allmänt intresse föreligger åligger Vafab. Det är en mycket restriktiv tillämpning av det aktuella undantaget i rättspraxis. Eko­ nomiska intressen med direkt koppling till avtalet i fråga ska t.ex. inte anses utgöra tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Det egentliga skälet till Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6727-14 I UPPSALA Vafabs behov är att man åtagit sig att leverera krossat avfall som bränsle till tredje man (värmeverk m.fl.). Om inte krossning sker löpande klarar inte Vafab utlovad leveranskapacitet till sina kunder. Det är dock inte en om­ ständighet som kan läggas till grund för bedömningen om det är nödvändigt att få tjänsten utförd utan att iaktta skyldigheten att annonsera upphandling­ en. Vafab måste dessutom inte ta emot trä, plast och tyg. Vafab uppger att bolaget behöver det lagringsutrymme som finns till sommaren när efterfrå­ gan på levererat krossat material är mindre. Detta förhållande talar tydligt för att det egentligen inte är lagringen som följer av att krossning inte sker som är problemet utan själva leveransåtagandena. Det finns ett flertal pri­ vata avfallsaktörer som kan ta hand om det av upphandlingen omfattade avfallet. Även om det skulle röra sig om en allmännyttig tjänst medför det inte auto­ matiskt att en undantagssituation kan anses vara för handen. Tvärtom upp­ ställer upphandling av den typen av tjänster, som det här är fråga om, ännu högre krav på förutseende och planering på den upphandlande myndighet­ ens sida än vid upphandling av mindre allmännyttiga tjänster och varor. Begränsadperiod Det har varit känt för Vafab att nuvarande avtal löpte ut den31 december 2014 alltsedan det tecknades den 17 december2013. Det hade varit möjligt att upphandla tjänsten med iakttagande av annonseringstid genom att annon­ sera tjänsten med kort kontraktstid och optionsperioder som medfört att Vafab uppfyllt sina skyldigheter enligt LOU även under tiden överpröv­ ningsprocess pågick. Några tidsmässiga skäl till varför ytterligare ett års direktupphandlat kontrakt skulle få tecknas förelåg heller inte. Under alla förhållanden skulle ett påskyndat förfarande kunna geno:mf"dras eftersom förfrågningsunderlag fanns och anbudsgivarna redan avgett anbud i ett tidi­ gare skede. Då kan det aldrig vara frågan om att synnerlig brådska förelig- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6727-14 I UPPSALA ger, jfr mål C 126/03 Kommissionen mot Tyskland och C-107/92 Kommiss­ ionen mot Italien. Den nuvarande situationen har uppstått till Vafabs förskyllan och Vafab har kunnat förutse omständigheterna som nu åberopas. Praxis är vidare mycket tydlig med att en upphandlande myndighet måste räkna med att överpröv­ ningsprocess tidsmässigt ska räknas in vid upphandlingen. Synnerlig brådska Vafab har alltsedan hösten 2013 känt till att ett nytt annonserat förfarande måste genomföras till följd av att anbudens giltighetstid i den tidigare an­ nonserade upphandlingen löpte ut. Vafab har inte vidtagit några åtgärder att påbörja annonserat förfarande utan låtit den felaktigt direkttilldelade leve­ rantören Mälby Gård AB få utföra tjänsten till skada för övriga. Även om överprövningen inte hade gått Vafab emot har Vafab ändå haft en skyldighet att genomföra en ny annonserad upphandling. Den tidsnöd som Vafab nu hänvisar till hade således lätt kunnat undvikas genom att den först annonse­ rade upphandlingen hade avbrutits i samband med att anbudens giltighet löpte ut, under hösten 2013, och ett nytt förfarande inletts kort därefter. På­ stådd brådska är förorsakad av Vafab och hade i vart fall kunnat undvikas. Vafab har inte angett några skäl för att ett sådant förfarande inte skulle ha kunnat genomföras under 2014. Det är således uppenbart att den brådska som nu föreligger uppstått till följd av Vafabs agerande tidigare i processen och att skäl för att tillåta undantag från att genomföra upphandling med fö­ regående annonsering saknas. Kontraktstidens längd De nu direktupphandlade perioderna om sex plus sex månader är helt omo­ tiverade. För att en direktupphandling ska anses vara tillåten krävs att den avser begränsad tid. En sexmånadersperiod måste i sammanhanget anses vara alltför lång tid för att kunna bedömas som begränsad tid. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6727-14 Skada Bolaget hade tidigare avtal med Vafab avseende avfallskrossning och avgav även anbud i den annonserade upphandlingen. Bolaget har alltsedan hösten 2013 i domstol slagits för att få lämna anbud och erhålla kontrakt. I dom den 27 november2014 har bolagets överprövning bifallits av domstolen. Bola­ get har vid de tidigare upphandlingar som överprövats och behövts göras om varit lägst i pris. Bolaget har således god möjlighet ft.! t tilldelas kontrakt i en korrekt genomförd upphandling och lider därmed eller riskerar i vart fall att lida skada genom Vafabs otillåtna direktupphandling. För varje dag kross­ ning sker av Mälby Gård AB undantas bolagets möjlighet att utföra tjänsten. Det är stor skada, som dessutom pågått under lång tid och pågår till dess att ny annonserad upphandling sker. Vafab bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande. Direkt­ tilldelningen av kontrakt avseende avfallstjänster till Mälby Gård AB är korrekt då det uppfyller rekvisiten för undantagssituationen i4 kap 5 §3 p LOU. Under tiden som upphandlingen görs om i enlighet med förvaltningsrättens dom den27 november2014 måste krossningen av avfall fortgå. Då förvalt­ ningsrättens ursprungliga avgörande dröjde hade man inget annat alternativ än att direktupphandla tjänsten. Genom denna lösning upprätthålls den nöd­ vändiga krossningsverksamheten under den begränsade tid som krävs för att Vafab ska genomföra en ny upphandling på ett korrekt sätt i enlighet med LOU och de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Vafab an­ nonserade sin intention att direktupphandla krossningen varefter avtal ingicks med Mälby Gård AB. Av avtalen med Mälby Gård AB framgår att Vafab endast hade för avsikt att täcka det centrala behovet av att avfall kros­ sas under begränsade perioder. Under tiden har arbetet med att ta fram för­ frågningsunderlag och därefter annonsera den nya upphandlingen påbörjats. Den nu uppkomna situationen beror inte på bristande planering från Vafabs I UPPSALA Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6727-14 I UPPSALA sida. Vafab har noggrant beaktat omfattningen och komplexiteten av upp­ handlingen inför planeringen av denna. En upphandlande myndighet får tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering om det är absolut nödvän­ digt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständighet­ er som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. Utifrån 4 kap. 5 § 3 p LOU är det fyra förut­ sättningar som ska vara uppfyllda för att en direktupphandling ska få ge­ nomföras. Dessa förutsättningar är samtliga uppfyllda i den nu aktuella situ­ ationen. Den första förutsättningen för att tilldelning ska kunna ske är att det ska vara absolut nödvändigt att genomföra upphandlingen. För att det ska vara abso­ lut nödvändigt att tilldela ett kontrakt ska det röra sig om upphandling av varor eller tjänster av stor samhällsekonomisk betydelse eller av viktig me­ dicinsk art (se t.ex. kammarrätten Göteborgs dom i mål nr 7469 -- 7472-11). Villkoret har i en direktupphandling av livsmedelsleveranser till skolor, för­ skolor och servicehus ansetts uppfyllt då det enligt domstolen var uppenbart att ett upphörande av livsmedelsleveransema inom en snar framtid skulle få mycket allvarliga konsekvenser för människors hälsa (se Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 1446 -- 1452-12). Det framgår av praxis att det vid direktupphandlingar avseende bland annat hörapparater, diabetesstickor, kollektivtrafik, skolskjuts, livsmedel till förskolor, skolor och äldreomsorg har ansetts föreligga ett absolut nödvändigt behov av att direktupphandla. Förutom ledning av rättspraxis av vad som ska anses vara absolut nödvän­ digt kan ledning fås av beaktandesats 6 i det Klassiska direktivet där det omnämns sådana åtgärder som behövs för att skydda allmän ordning, allmän moral och allmän säkerhet, människors och djurs hälsa och liv eller beva­ rande av växter. Även Konkurrensverket lyfter fram dessa omständigheter som vägledning för vad som ska anses vara absolut nödvändigt (se Konkur­ rensverkets yttrande dnr 346/2010 p 31). Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6727-14 I UPPSALA Det råder ingen tvekan om att avfallshantering är av stor samhällsekono­ misk betydelse. Avfallshanteringen är ett samhällsåtagande som har en cen­ tral och signifikant betydelse för det allmänna. Vafab ansvarar för avfalls­ hanteringen i kommunerna i Västmanlands län samt i Heby och Enköpings kommun. Inom denna region bor cirka 300 000 människor och här finns över 10 000 företag som producerar avfall. Vafab har en skyldighet enligt lag att se till att avfallshanteringen inom nämnda område upprätthålls och utförs enligt gällande lagar och föreskrifter. Det avfall som krossas omfattar allt från trädgårdsavfall till grovavfall och plast m.m. Det är en mycket stor mängd avfall som varje dag produceras och inhämtas och som därefter måste krossas och behandlas. Under år 2014 var det cirka 65 000 ton avfall vilket motsvarar cirka 1 900 fullastade tunga lastbilar med släp. För det fall krossning av avfall inte skulle kunna genomröras leder det till att en stor mängd avfall skulle behöva lagras. Det finns inte möjlighet att lagra de stora mängder avfall som uppstår när krossningen uteblir. Avfall kan inte heller lagras var och hur som helst utan tillstånd vilket leder till att Vafab riskerar att göra sig skyldig till brott mot Miljöbalken. För att avfallshanteringen ska kunna fungera krävs det att alla typer av avfall samt alla delar av avfallshan­ teringen från inhämtning till deponi till krossning till leverans av krossat avfall till återvinningsindustrin och värmeverk m.m. fungerar utan avbrott. Vafab har vidare tecknat kontrakt med flera mottagare av det krossade av­ fallet som innebär att man har leveransskyldighet till bland annat flera vär­ meverk. Dessa avtal kräver att Vafab ska leverera krossat avfall varje vecka kontinuerligt. Under den period om cirka ett år som en ny upphandling be­ räknats ta, har det varit absolut nödvändigt att genomröra direktupphand­ lingen för att säkra att avfallshanteringen utan risker för invånarna och mil­ jön. Upphandlingen är av stor samhällsekonomisk betydelse och den är nödvändig för att avfallshanteringen ska kunna bedrivas i enlighet med lagar och föreskrifter. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6727-14 I UPPSALA Synnerlig brådska Den andra förutsättningen som måste vara uppfylld för att undantagsbe­ stämmelsen ska kunna tillämpas är att det föreligger synnerlig brådska. Brådskan ska innebära att det inte funnits tid att genomföra ett upphand­ lingsförfarande med föregående annonsering utan direktupphandling ska ha varit det enda möjliga alternativet, vilket Kammarrätten fastslog i mål nr 1446 -- 1452-12. För de krossningsarbeten som Vafab skulle upphandla för att täcka krossning med avtalsstart den 1 januari 2015 hade det inneburit att tidsramen för upphandlingen måste beräknas till drygt ett år. Det innebär därmed att Vafab i bästa fall har att räkna med att krossningen skulle kunna påbörjas vid årsskiftet 2015-2016. Det ska därutöver påpekas att ett sådant tidskomprimerat förfarande innebär att det finns stor risk för att upphand­ lingen kommer att överprövas för att t.ex. en allt för kort anbudstid om 40 dagar har uppställts. Det finns inte någon skyldighet för en upphandlande myndighet att påbörja ett nytt annonserat upphandlingsförfarande förrän dom har meddelats som har vunnit laga kraft. Detta ligger vidare helt i linje med Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 1446 -- 1452-12 där domsto­ len fastslog att den upphandlande myndigheten inte är skyldig att agera ge­ nom att t.ex. ändra eventuella brister i ett förfrågningsunderlag innan en dom vunnit laga kraft. Det medför även att en upphandlande myndighet inte ska agera genom att göra om en upphandling eller vidta rättelse förrän en lagakraftvunnen dom är för handen. Eget agerande. Den synnerliga brådskan har orsakats av oförutsedda omständigheter som inte har kunnat förutses av Vafab och har inte berott på Vafabs agerande. Det får anses vara vedertagen rättspraxis att den tid en tvåinstansprövning, enligt tillgänglig statistik från Konkurrensverket, kan förväntas pågå ska tas med i beräkningen av ett upphandlingsförfarande, se t.ex. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 784-10 och Kammarrätten i Sundsvalls domar i mål nr 1943-1944-14. Att en tvåinstansprövning i betydande omfattning övers- Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6727-14 I UPPSALA tiger den genomsnittliga tidsåtgången är en omständighet som inte kan för­ utses av den upphandlande myndigheten. Tidsåtgången i det nu aktuella fallet kan inte förklaras av upphandlingens art, omfattning och komplexitet. Eftersom den synnerliga brådska som uppkommit för Vafab varken kunnat förutses eller anses orsakad av Vafab har det varit möjligt att direktupp­ handlamedstödav4kap5 §3pLOU. Tvingande hänsyn till allmänintresse Ett avtal som ingåtts mellan en upphandlande myndighet och en leverantör får bestå, trots att det föreligger grund för ogiltighet, om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Åtgärder som vidtas med anledning av tving­ ande hänsyn till ett allmänintresse ska tillåtas om de är proportionerliga - d.v.s. rimliga i förhållande till syftet med åtgärden och den handelsbegrän­ sande effekt som åtgärden medför. Vad gäller begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset, hänvisas i förarbetena till bestämmelsen och den definit­ ion som framgår av artikel 4.8 i direktiv 2006/123/EG där sådana hänsyn exemplifieras som allmän ordning, allmän säkerhet, skydd för människors liv och hälsa, folkhälsa, bibehållen ekonomisk jämvikt i det sociala trygg­ hetssystemet, konsumentskydd och skydd av såväl tjänstemottagare som arbetstagare, rättvisa handelstransaktioner, kamp mot bedrägerier, skydd av miljö och stadsmiljö, djurhälsa, immateriella rättigheter, bevarande av det nationella historiska och konstnärliga kulturarvet, socialpolitiska och kul­ turpolitiska mål (se prop. 2009/10:180, s.138). Med samhällsåtaganden, även kallade just allmännyttiga tjänster och varor, åsyftas verksamheter som statsmakterna är skyldiga att utföra och tillhanda­ hålla åt medborgarna. Exempel på allmännyttiga tjänster är räddningstjäns­ ter, renhållningstjänster, avfallstjänster, återvinningstjänster, vatten- och avloppstjänster, tjänster kopplade till vård, skola eller omsorg. Detta har bland annat fastslagits av Ekonomistymingsverket i rapporten Finansiering av tillsyn, 2004, sid 13. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6727-14 IUPPSALA I rättspraxis har bekräftats att just folkhälsoskäl kan motivera att ett avtal består, till exempel har ett avtal avseende kirurgiska suturer ansetts få bestå eftersom en försening av leveransen ansågs kunna äventyra driften av ett offentligt sjukhus och, därigenom, medföra risker för folkhälsan (se EU­ domstolens dom i mål C-6/05). Även avtal avseende hörapparater, reservde­ lar och tillbehör har fått bestå, bland annat med hänvisning till att lands­ tinget som ingått avtalet hade en lagstadgad skyldighet att tillhandahålla hörapparater och att det var ett folkhälsointresse att denna skyldighet kunde fullgöras, (se Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 1587-1589-11). Det­ samma gäller för ett avtal rörande hjälptjänster för kollektivtrafiken ef­ tersom verksamheten var avgörande för att färdtjänstresorna och sjukresor skulle kunna genomföras och tjänsterna därmed påverkade människors liv och hälsa, och det dessutom till viss del skulle drabba svaga grupper i sam­ hället om tjänsterna inte kan utföras, (se Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 5819-11). Den absoluta merparten av det avfall som krossas·(ca 77,5 procent) kommer från Vafabs återvinningscentraler och därigenom främst från hushåll. Utöver avfallet från återvinningscentralerna kommer viss mängd av avfallet (ca 22,5 procent) från olika verksamheter direkt till Vafabs avfallsanläggningar. Varje kommun har ett lagstadgat ansvar att samla in avfall från hushållen, vilket inbegriper att ta emot allehanda avfall på återvinningscentraler. Ater­ vinningscentralerna ska säkerställa att kommunerna uppfyller den lagregle­ rade skyldigheten som varje kommun är ålagd när det gäller att insamla av­ fall från hushåll och återvinna detta på det för miljön mest fördelaktiga sät­ tet. Kommunerna har ett oåterkalleligt ansvar att samla in avfall från kom­ munmedlemmarna. Vafab har kommunernas uppdrag att i detta avseende uppfylla kommunernas lagstadgade skyldigheter. Insamlingen av avfallet från hushåll och andra verksamheter förutsätter att det kan sorteras och krossas samt därefter vidarebefordras till andra institutioner och företag som förädlar det krossade avfallet för återvinning m.m. För det fall krossningen Sida12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6727-14 I UPPSALA av avfallet upphör får det allvarliga och långtgående konsekvenser. För att lagra den aktuella mängd och typ av avfall som omfattas av krossningen krävs det tillstånd av myndigheterna. Detta tillstånd avser både mängden avfall, typen av avfall, under hur lång tid avfallet ska lagras och att lagring­ en sker på en viss typ av hårdgjord yta. Det är mycket stora mängder avfall som sorteras och krossas årligen. För det fall krossningen upphör har Vafab endast möjlighet och tillstånd till att lagra avfall som produceras under nå­ gon enstaka månad. Vafab kommer således omgående att överskrida såväl den faktiska lagringskapaciteten som de tillstånd man har för att lagra avfal­ let. Detta kommer att medföra betydande risker för miljön genom bland an­ nat stor brandrisk med omfattande miljökonsekvenser samt att avfallet bryts ned med följden att miljöfarliga ämnen hamnar på markområden utanför lagringsplatserna. Tillsynsmyndigheten kommer därvid med allra största sannolikhet att beordra skyddsarbete på anläggningarna för att upprätthålla krossningsverksamheten. Detta eftersom hanteringen av avfallet annars kommer att bryta mot såväl gällande tillstånd avseende lagringen av avfall som mot gällande brandskyddsbestämmelser. Utöver de beskrivna miljö­ mässiga och tillståndspliktiga aspekterna ovan kan det konstateras att avfal­ let under långvarig lagring även bryts ned och förlorar sitt energivärde. Att avfallet blir liggande på lagringsytor medför således även att stora värden som annars skulle komma det allmänna och kommuninnevånarna till del går till spillo. Krossningen medför att resurseffektiviteten ökar betydligt genom att bland annat mängden miljöbelastande transporter minskar och förutsätt­ ningarna för att säkerställa en rationell hantering av de stora massorna avfall ökar. Som en sidoeffekt, förutom de miljömässiga och tillståndspliktiga aspekterna, till att krossningen av avfallet upphör kommer Vafab att dels inte kunna fullgöra den kommunala insamlingsskyldigheten att samla in avfallet från återvinningscentralerna eller från övriga kunder och dels inte kunna leverera det krossade materialet i enlighet med de avtal Vafab har ingått med mottagande förbränningsanläggningar m.m. Detta får till följd att Vafab kommer att bryta mot såväl avtalen med abonnenterna avseende in- Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6727-14 I UPPSALA samling av avfall som med de bolag som tar emot det avfall som krossas. Den ekonomiska skadan riskerar till följd härav att bli omfattande och de avtalsparter som inte kommer att få något krossat avfall levererat till sig kommer med största sannolikhet att rikta skadeståndsanspråk mot Vafab. Vidare finns det en överhängande risk för att det lager av okrossat avfall som kommer att byggas upp inte kommer att vara möjligt att få avsättning för när krossningen väl kan återupptas. Mälby Gård AB har beretts tillfälle att yttra sig och har därvid meddelat att man inte har något ytterligare att tillägga till vad som anförts av Vafab. DOMSKÄL I 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU anges att en upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om det är abso­ lut nödvändigt att tHldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. Bestämmelsen ska tillämpas med restriktivitet och kan åberopas endast vid mycket speciella omständigheter Gfr EU-domstolens dom C-337/05). Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att så är fallet Gfr EU-domstolens dom C-328/92). Rätten ska enligt 16 kap. 13 § LOU besluta att ett avtal som har slutits mel­ lan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering. Den fråga som ska prövas i målet är giltigheten av de avtal Vafab och Mälby Gård AB ingått avseende krossning av avfall. Avtalen har ingåtts utan föregående annonsering. Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6727- 1 4 I UPPSALA En första förutsättning för att Vafab ska ha haft rätt att använda sig av för­ handlat förfarande utan föregående annonsering är att det ska vara absolut nödvändigt att genomföra upphandlingen. För att det ska anses absolut nöd­ vändigt att tilldela ett kontrakt ska det enligt praxis röra sig om upphandling av varor eller tj änster av stor samhällsekonomisk betydelse eller av viktig medicinsk art Gfr bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 7469--7472- 12). Vafab har anfört att det var nödvändigt att teckna avtalet med Mälby Gård AB för att avfallshantering är ett samhällsåtagande som Vafab varit skyldig att upprätthålla och att utebliven krossning innebär att en stor mängd avfall skulle behöva lagras. Vafab menar att aktuellt avfall är att betrakta som hus­ hållsavfall och att det kan bryta mot miljöbalken om avfallet inte hanteras och krossas på erforderligt sätt. Förvaltningsrätten finner att det av utred­ ningen i målet framgår att det avfall som ska hanteras i upphandlingen i huvudsak synes bestå i källsorterat avfall från avfallstationer som trä, pap­ per, plast etc. Det får därmed förutsättas att det är fråga om en typ av avfall som inte är att j ämställa med direkta hushållssopor såsom matavfall och liknande. Det har inte heller framkommit att det skulle röra sig om annat särskilt hälsofarligt eller miljöfarligt avfall och Vafab har inte heller när­ mare påvisat att avfallet skulle ha någon annan konkret milj öfarlig påver­ kan. Det förhållandet att Vafab har ett ansvar för krossning av avfall som delvis har ursprung från hushållens källsortering innebär inte i sig att det är ett sådant intresse som kan rättfärdiga att man inte konkurrensutsätter ingå­ ende av avtal. Förvaltningsrätten finner sammantaget att Vafab inte har visat att det varit absolut nödvändigt att tilldela kontraktet på så sätt som krävs enligt aktuellt lagrum. Redan på den grunden kan således konstateras att Vafab inte haft rätt att använda sig av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. För- Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN D OM 6727-14 I UPPSALA utsättningar för att underlåta annonsering har alltså inte varit uppfyllda och Vafab har således gjort en otillåten direktupphandling. Avtalet ska därför i princip förklaras ogiltigt enligt 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU. Nästa fråga är då om avtalet ändå ska bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse på sätt som avses i 16 kap. 14 § samma lag. I specialmotiveringen till 16 kap. 14 § LOU framgår att ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och leverantör ska få bestå, trots skäl för ogiltighet, på grund av tvingande hänsyn till allmänintresse. Det fram går också att regeln ska tillämpas restriktivt och uttrycket tvingande hänsyn till allmänintresset innebär att hänsyn kan tas till t.ex. allmän säkerhet, skydd för människors liv och hälsa, skydd av miljö och stadsmiljö, bevarande av det nationella historiska och konstnärliga kulturarvet, socialpolitiska och kulturpolitiska mål. Vidare får begränsad vikt läggas till ekonomiska intres­ sen inom ramen för allmänintresset. Ekonomiska intressen av att avtalets gilti.gh�t upprätthålls får dock beaktas om ogiltighet skulle leda till orimliga eller oproportionerliga följder (prop. 2009/10:180 s. 362 f.). I allmänmotiveringen till samma bestämmelse framgår också att den ska tillämpas restriktivt och att det endast är exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal får bestå. Regeringen anger vidare att det ligger i sakens natur att den som åberopar att en sådan undantagssituation förelig­ ger, dvs. den upphandlande myndigheten eller enheten, också har bevisbör­ dan för detta (prop. 2009/10:180 s. 139). Förvaltningsrätten finner att de samhällsintressen, som Vafab åberopat såsom effekter på hälsa, miljö och ekonomi i förevarande fall inte är sådana som får anses omfattas av begreppet tvingande hänsyn till allmänintresse. Det finns därför inte skäl att låta avtalet bestå. Sida 1 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM - 6727 -14 I UPPSALA Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att vad bolaget anfört i målet utgör skäl för att ogiltigförklara avtalet enligt 1 6 kap. 13 § LOU. Bolagets ansökan om ogiltigförklaring av avtalen mellan Vafab och Mälby Gård AB ska därför bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lA LOU) --dtza Jf?,tue/L Lena Bjömer rådman Målet har handlagts av föredraganden Nicklas Rydgren I,-, 1:fii HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 1 . 2. 3. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. SVERIGES DOMSTOLAR Densomvillöverklaga förvaltningsrättensbeslut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om Skrivelsen med överklagandeskainnehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. � Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man - anser att prövningstillstånd bör meddelas. °'0 >Q www.domstol.se 4.