FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2012-03-15 Meddelad i Stockl1olm Mål nr 2244-12 Enhet 15 Sida 1 (10) SÖKANDE Sofiaängen AB, 556598-0942 Bergsunds Strand 43 A 117 38 Stockholm Ombud: Måns Ivarsson Torsten Alms gata 17 126 51 Hägersten MOTPART Nacka kommun 131 81 Nacka SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Sofiaängen AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id21371 l Postadress 115 76 Stockholm Telefon Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM Sida2 2244-12 Nacka kommun har genomfört en offentlig upphandling benämnd strukturerad öppenvård för ungdomar och fami,jepedagogiska insatser för barn och ungdomar samt deras föräldrar, dm SÄN2011/203. Upphandlingen har genomförts genom förenklat förfarande med avsikt att ingå'ramavtal inom fem kategorier. Nacka kommun har i tilldelningsbeslut den23 januari2012 funnit att Sofiaängen AB:s anbud inte är kvalificerade för att gå vidare i upphandlingen då USB- minne kom in för sent. YRKANDEN §ofiaängen AB (hädanefter bolaget) har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand, att rättelse sker genom att upphandlingens kvalificering görs om och att den för sent inlämnade anbudskopian på USB--minne då får imäknas i anbudsunderlaget samt att en ny anbudsutvärdering därefter sker utifrån det nya resultatet av en kvalificering, i andra hand yrkas att upphandlingen görs om. Nacka kommun har bestritt bolagets ansökan om överprövning och yrkat avslag på densamma. GRUNDER OCH PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bolaget har utvecklat grunderna för sin ansökan genom att anföra i huvudsak följande. Av tilldelningsbeslut från Nacka kommun per den23 januari2012 framgår att bolagets fyra anbud har förkastats på grund av att en digital kopia på USB-minne lämnats in för sent trots att fullständigt original i pappersform lämnats in i rätt tid. Någon skillnad mellan det inlämnade originalet och den senare inlämnade digitala kopian på USB- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 2244-12 minne finns inte i enlighet med föreskrifterna. Bolagets anbud uppfyller samtliga skall-krav på leverantören och på den offererade tjänsten. Kravet på digital kopia av anbudet är endast ett administrativt laav som syftar till att underlätta Nacka kommuns hantering av anbudet och har inte haft någon betydelse för bedömningen av om anbudsgivaren är en lämplig leverantör. Kravet är motstridigt framställt i förfrågningsunderlaget och inte proportionellt. Ingen infonnation utöver den som lämnats på pappersoriginalet fick finnas på den digitala kopian på USB-minne, så USB-minnet kunde därför inte tillföra någon information som inte redan fanns på papper. Att ca 35 procent av anbudsgivama inte lämnat någon digital kopia på USB-minne tyder på att kravet inte uppmärksammats eller uppfattats som ett skall-krav genom att det inte blivit tilhäckligt tydligt formulerat. Nacka kommun har i en särskild ruta, i form av en checklista, i anbudsformulären angivit vilka handlingar och underlag som skulle bifogas anbudet för att undvika uteslutning i kvalificeringen. Denna del av underlaget kan inte uppfattas på annat sätt än att det skulle vara just dessa handlingar och underlag som kvalificeringen skulle baseras på. I rutan, utformad so�n en tabell där anbudsgivaren själv på varje rad skulle ange med ett kryss för varje särskilt krav på bifogat underlag, gavs ingen infonnation om att digital kopia på USB-minne var ett skall-krav som kunde resultera i uteslutning om det inte uppfylldes. Bolaget uppfattar kravet i anbudsföreskriftema och i tabellen/checklistan över underlag för uteslutning och kvalificering som motstridiga. Kravet är framställt på ett sådant sätt att anbudsgivarna kunnat vilseledas tro att anbudskopia i digital form på USB-minne inte var ett oeftergivligt krav. Man hade kunnat undvika hela den praktiska hanteringen att hålla reda på papper och USR-minnen, med åtfö\jande risker, genom att använda Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2244-12 Allmänna avdelningen upphandlingsverktygets internetbaserade filhanteringssystem, som används av ett stmi antal kommuner i Sverige för upphandlingar. Åtminstone fem anbud som hade kunnat bibringa Nacka kommun ekonomiska och kvalitativa fördelar av värde för kommunmedborgama har i upphandlingen inte prövats av Nacka kommun enbmi på grund av en formaliafråga utan betydelse för anbudens innehåll. Det negativa samhällsekonomiska värdet av att Nacka kommun inte begärde en enligt lagen helt möjlig komplettering kan ha varit betydande. Skälet för bolagets ansökan är den uppenbara bristen på proportionalitet mellan åtgärden att diskvalificera ett anbud på grund av att en exakt överensstämmande kopia på det originalanbud som inlämnats i pappersformat inlrnmmer för sent och de ekonomiska och kvalitetsmässiga konsekvenserna för berörda pmier. Bristen på proportionalitet är uppenbar och kan uppgå till betydande ekonomiska och kvalitativa värden. Under en lång följd av år har bolaget erhållit mi\jonbelopp i intäkter vmje år till fö\jd av placeringar från Nacka kommun på föregående avtal. Beslutet från Nacka k01mnun att exkludera bolaget från kvalificering kan medföra avsevärt negativa effekter för verksamhetens fortsatta drift. Bolagets m1bud ligger i tre kategorier 490 kr per dygn lägre i pris än det dyraste godkända anbudet i dessa kategorier. Utslaget på en fyraårig avtalsperiod skulle den bristande propo1iionaliteten i kommunens förkastande av enbart bolagets anbud kunna innebära merkostnader i miljonstorlek för kommunen. Enligt 15 kap. 12 § andra stycket LOU finns mqjlighet för en upphandlande myndighet att begära att ett anbud fö1iydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Såväl förtydligande som komplettering får endast I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2244-12 Allmänna avdelningen innebära att tidigare lämnade uppgifter konkretiseras, inte att anbudet tillförs nya uppgifter. Så länge ett fö1iydligande eller en komplettering inte innebär att anbudet tillförs nya uppgifter är det dock tillåtet att förtydliga respektive komplettera anbudet. I det aktuella fallet, dvs. om bolaget hade fått komplettera sitt anbud med den i efterhand inkomna digitala kopian på USB-minne, skulle det inte ha varit fråga om att tillföra någon ny uppgift till anbudet. En digital kopia skulle innehålla exakt sainma information som bolaget redan i sitt anbud, i original, lämnat i upphandlingen. Att tillåta en komplettering med en digital kopia av ett redan ingivet anbud skulle inte heller ha riskerat att medföra särbehandling eller konkunensbegränsning, eftersom innehållet i den digitala kopian, som är identiskt med originalanbudet, inte kunde ha medfö1i något annat utfall i upphandlingen än genom originalanbudet. Kommunen hade således möjlighet att låta bolaget komplettera sitt anbud med den digitala kopian av det redan ingivna originalanbudet, utan att på något sätt riskera att agera i strid med bestämmelserna i 15 kap. 12 § andra stycket LOU. Att Nacka kormnun inte tillåtit en komplettering vid kvalificeringen har medfört en sammantagen betydånde brist på proportionalitet i beslutet att från utvärderingen utesluta bolaget och övriga anbudsgivare som inte i tid eller över huvud taget lämnat digital kopia på USB-minne. Nacka kommun har utvecklat grunderna för sitt bestridande genom att anföra i huvudsak fö�jande. Om fel anses begångna är felen inte av den arten att ansökningen om överprövning ska bifallas. Bolaget har inte uppfyllt Nacka kommt;i11s samtliga skall-krav och måste därför uteslutas. Den upphandlande myndigheten får tillåta att en anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller något annat uppenbaii fel i anbudsansökan eller I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2244-12 Allmänna avdelningen anbudet. Alternativt får myndigheten begära förtydligande eller komplettering om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Samtliga skall-krav inklusive skall-krav på ett USB-minne finns beskrivna i förfrågningsunderlaget. Detta krav är tydligt formulerat och kan inte missuppfattas på något sätt. För tydlighetens skull kan anföras att kravet på en digital kopia av anbud motiveras av den omfattande dokumentation som lämnas i samband med anbud, vilket gör att det är omöjligt för upphand­ lande myndighet att hantera de inkomna anbuden på annat sätt än digitalt. För att undvika särbehandling av någon av leverantörerna har Nacka kommun beslutat att ingen av anbudsgivarna får komplettera sina anbud på de icke uppfyllda skall-kraven. Den checklista för skall--krav som bolaget hänvisar till finns inte. Den lista som bolaget menar avser lista med handlingar som bifogas anbudet (underlag för uteslutning och kvalifi­ cering) och har inget med övriga skall-krav att göra. Bolaget blandar ihop krav på att lämna in begärda handlingar enligt tabellen med övriga skall­ krav som finns i förfrågningsunderlaget. Skall-krav på att lämna en digital kopia är ingen handling, underlag för uteslutning och kvalificering utan ett skall-krav på att lämna en kopia på anbud i sin helhet. Bolagets resonemang om proportionalitet är helt irrelevant. Skall-kravet på att lämna in en digital kopia av anbud är rimligt, inte på något sätt betungande eller belastande för leverantören, tydligt formulerat och som dessutom är lätt att uppfylla är proportionerligt och uppfyller övriga grundprinciper i LOU. Bolagets hänvisning till tidigare avtal har ingen betydelse för den aktuella upphandlingen. Bolagets resonemang att det är flera anbudsgivare som inte uppfyllt Nacka kommuns skall-krav och därför uteslöts är inte tecken på att I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2244-12 Allmänna avdelningen förfrågningsunderlaget är otydligt och vilseledande utan snarare ett tecken på mindre noggrannhet och icke beaktande av de i förfrågningsunderlaget framställda kraven och eventuella skäl för dessa vid utfonnning av anbud. Bolaget har genmält i huvudsak fö�jande. Bolaget hävdar inte att kravet att lämna kopia på USB-minne i sig är opropo1iionerligt utan att det är den efterföljande åtgärden från Nacka kommun som saknar proportionalitet. Nacka kommun må ha ha:ft rimliga skäl att, enligt vad den skriver i sitt yttrande, vilja effektivisera handläggningen, men åtgärden att när en tredjedel av anbudsgivarna inte har bifogat kopior på USB-minnen då helt utesluta dem från utvärdering, när möjlighet till mindre ingripande åtgärd fanns, är inte proportionerlig. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU stadgas fö�jande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propo1iionalitet iakttas. I 15 kap. 12 § LOU stadgas fö�jande. En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud fö1iydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkunensbegränsning. Den I november 2011 ändrades lydelsen av bestämmelser i 16 kap. LOU. Av övergångsbestäinmelser framgår dock att äldre lydelser ska tillämpas för upphandlingar som påböijats före ikraftträdandet. Den i målet aktuella upphandlingen påböi:jades före den 1 november 2011. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2244-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I 16 kap. 5 § LOU i dess lydelse före den 1 november 2011 stadgas fö\jande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj01is. För ingripande enligt LOU räcker det alltså att den leverantör som söker överprövning kan komma att lida skada. Däimed behöver det inte vara säkert att sökande leverantör skulle ha fått kontraktet om angripna brister inte förelegat, utan det räcker att sökanden skulle ha haft möj,ighet att tilldelas kontraktet (jfr t.ex. dom av Kammanätten i Sundsvall den 8 november 2010, mål m 2086-10). Upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet, transparens och likabehandling. Ett förfrågningsunderlag ska vara så pass tydligt att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kommer göras. Den upphandlande myndigheten får inte göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits i underlaget och har därför en skyldighet att från utväi·deringen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera s.k. skall-krav. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte äi· optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de principer som bäi· upp LOU och EU-rätten inte träds för när (jfr RÅ 2002 ref. 50). I det i målet aktuella förfrågningsunderlaget (dm SÄN 2011/203) under Upphandlingsföreskrifter, 3.2 Anbudets form och innehåll anges följande. "Utöver det skriftliga anbudet (original) ska en fullstäi1dig kopia lämnas i digital f01m på USB-milme". Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2244-12 Förvaltningsrätten konstaterar att det av Nacka kommun uppställda skall­ kravet, att en fullständig kopia av anbudet ska lämnas i digital f01m på ett USB-minne är klart och tydligt formulerat. Det uppställda kravet har en objektiv utfonnning och diskriminerar ingen leverantör. Det framstår inte heller som oförutsägbaii eller oproportionerligt. Förvaltningsrätten delar därför Nacka kommuns bedömning att bolaget inte uppfyller det i förfrågningsunderlaget uppställda skall-kravet. Bolaget har anfört att Nacka kommun borde ha tillåtit bolaget att komplettera sitt anbud med det för sent inkomna USB-minnet samt att åtgärden att istället utesluta bolaget är oproportionerlig. Av 15 kap. 12 § LOU framgår att upphandlande myndighet får tillåta rättelse av ett uppen­ bart fel i anbudet samt att myndigheten får begära att en anbudsgivare eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för sär­ behandling eller konkurrensbegränsning. Av bestämmelsens ordalydelse framgår således att upphandlande myndighet inte är skyldig att tillåta rättelse eller begära förtydligande och komplettering. Förvaltningsrätten anser inte att en underlåtelse att lämna in USB-rninnet kai1 ses som ett uppenbaii fel i aktuell lydelses mening. Lagliga förutsättningar har dänned inte funnits att tillämpa bestämmelserna om rättelse, fö1iydligai1de eller komplettering i 15 kap. 12 § LOU. Inte heller anser förvaltningsrätten att åtgärden, ;ltt utesluta en leverantör som inte uppfyllt ett skall-krav, kan ses som oprop01iionerlig. Om ett skall-krav inte är uppfyllt ska den upphand­ lande myndigheten utesluta leverantören. Då bolaget som ovai1 konstaterats inte uppfyllt det av Nacka kommun ställda skall-kravet och inte heller förutsättning för rättning eller komplet­ tering förelegat hai· det varit riktigt av Nacka kommun att inte låta bolaget gå vidare till utvärdering. Någon möjlighet för ingripande enligt LOU på de av bolaget anförda grunderna finns däimed inte. Ansökan ska följaktligen avslås. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2244-12 Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Maja Löfgren. I STOCKHOLM SVERIGES OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTiLLSTÅND Den som vill överklaga föt-valtnmgsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit m till fö1valtningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart .räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill fö1valtningsrätten komn:iit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står fö1valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om fö1valtningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av föi-valtningsr. ättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vaiie särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i origmal samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:l091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infom1ation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagama. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fö1valtningsrätten. DV 3109/lALOU