FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCiffiOLM 2018-03-14
Mål nr 25666-17
Sida 1 (8)
I
Avdelning 33
SÖKANDE
Meddelad i Stockholm
  Advokatfirman Gärde & Pminers AB, 556675-6127 Erik Dahlbergsallen 15
115 20 Stockholm
Ombud: David Hertzman Advokatfirman Gärde & Paiiners AB Erik Dahlbergsallen 15
115 20 Stockholm
MOTPART
Statens Historiska Museer Upphandlingsenheten Box 5428
114 84 Stockholm
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE
    Förvaltningsrätten avslår Advokatfirman Gärde & Partners AB:s ansökan om överprövning.
 Dok.Id 949361
Postadress
115 76 Stockholm
Besök.sadress
Tegeluddsvägen 1
Telefon Telefax
08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:30
   
      Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25666-17
I STOCKHOLM
YRKANDEN M.M.
Statens Historiska Museer (SHMM) genomför en upphandling av ram­ avtal för juridiska tjänster, dnr.233-2016-990. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt 19 kap. lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Genom tilldelningsbeslut den25 oktober2017 beslutade SHMM att ingå avtal med Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB. Anbudet från Advokatfirman Gärde & Partners AB förkastades med motiveringen att anbudet saknade referensernas underteclmande på referensbladen.
Advokatfirman Gärde & Partners AB (Advokatfirman) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras, varvid Advokatfirmans anbud ska anses kvalificerat i det avseendet att åberopade referensblad inte har undertecknats av referenserna. I andra hand yrkar Advokatfirman att upphandlingen ska göras om.
SHMM bestrider Advokatfirmans ansökan om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska avslå ansökan.
PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN
Advokatfirman
I första hand bestrider Advokatfirman att det har ställts ett obligatoriskt krav i upphandlingen på att referensbilagorna ska vara lmdertecknade av respektive referens. Inget sådant krav framgår av förfrågningsunderlaget och i anvisningarna i Bilaga 2 anges endast att "Referenten ska vara behörig att företräda organisationen och underteckna detta dokumenf'. Lydelsen innebär att personen som fyller i bilagan ska vara behörig att dels företräda
       
Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25666-17
organisationen som anges som referens och dels ha rätt att underteckna referensbilagan. Något krav på att referensbilagan i sig skulle vara undertecknad fanns inte. I annat fall skulle ordalydelsen "äga rätt att företräda organisationen" sakna betydelse. Uteslutandet av Advokatfinnans anbud är därmed felaktigt på grund av att beslutet inte grundas på en bestämmelse eller ett krav i förfrågningsunderlaget.
I andra hand görs gällande att det varken i förfrågningsunderlaget eller av den tidigare citerade meningen i referensbladet framgår tillräckligt tydligt att det är ett krav, än mindre ett obligatoriskt krav, att referensen ska underteckna referensformuläret. Kravet kan inte anses tydligt och objektivt utformat. Det kan inte heller framstå som adekvat och rimligt i förhållande till föremålet för upphandlingen. Potentiella leverantörer har således inte haft anledning att förutsätta att kravet varit viktigt för den upphandlande myndigheten. Om en sådan bestämmelse skulle anses finnas är därför uteslutandet av Advokatfirmans anbud inte förenligt med principen om
transparens.
I tredje hand görs gällande att de krav och kriterier som en myndighet ställer i en upphandling inte får gå längre än vad som är nödvändigt för att uppnå själva syftet med upphandlingen. Detta innebär att åtgärden ska vara lämplig, effektiv och nödvändig för att uppnå syftet. Vidare ska den negativa effekt på intresset eller rättigheten som åtgärden inskränlcer vara proportionerlig till det eftersträvade syftet. Av referensbladet framgår att SHMM kan komma att kontakta referenserna för att verifiera uppgifterna som lämnas i referensbilagan. Således saknar det betydelse för kvalificeringen av inkomna anbud om referensbilagan har undertecknats av referensen eller inte. Därutöver skickas bilagorna in elektroniskt, varför underteclmandet endast återges i fotokopierad form. Följaktligen saknar undertecknandet av bilagorna betydelse som ve1ifieringsåtgärd. Oaktat om bilagan är egenhändigt underteclmad av referensen eller inte så är det
 I STOCKHOLM
    
Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25666-17
I STOCKHOLM
anbudsgivaren som får ansvara för riktigheten av uppgifterna i bilagan. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att referensernas underteclmande av referensbladet har någon betydelse för bedömningen av anbudets innehåll. Åtgärden som referensbladets anvisning syftar till kan inte anses nödvändig för myndighetens genomförande av upphandlingen eller bidra till att referenserna lättare ska kunna verifieras. Åtgärden kan inte heller anses nödvändig för att säkerställa att samtliga anbudsgivare far samma förnt­ sättningar och behandlas lika avseende uppgivna referenser. Det framgår i övrigt av förfrågningsunderlaget vilka uppgifter som ska lämnas från referenserna och som kommer tillmätas betydelse i upphandlingen. Kravet att referensbilagan ska undertecknas av referensen har således inte fyllt någon funktion. Att kravet ges så avgörande betydelse att Advokatfirmans anbud diskvalificeras från utvärdering kan inte anses förenligt med principen om proportionalitet.
Advokatfirman har inte uppfattat skrivelsen i referensbilagan som ett krav och har därmed inte haft något behov av att ställa frågor i detta avseende. Av tilldelningsbeslutet följer att Advokatfirmans anbud i övrigt uppfyller för:frågningsunderlagets samtliga krav och att det har erbjudit lägst pris. På grund av att SHMM har brustit i upphandlingsförfarandet får inte Advokat­ firman möjlighet att utföra uppdraget eller uppdragen som upphandlingen omfattar. Advokatfirman har härigenom lidit och kan antas komma att lida betydande skada.
SHMM
Referensbilagorna som Advokatfirman hänvisar till i sin ansökan om överprövning är en del av förfrågningsunderlaget i upphandlingen och uppgifterna som efterfrågas där är en del av kvalificeringen av leveran­ törerna. Kvalificeringen ska visa att leverantören har det som krävs för utförande av uppdrag till SHMM. Anvisningarna i referensbilagorna har
      
 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25666-17
varit tillräci<ligt klara och tydliga. Merpmten av anbudsgivarna har inkommit med kotTekt ifyllda referensbilagor. Det framgår således av anvisningarna i referensbilagorna att unde1teclmandet av referensbilagorna
. är ett obligatoriskt krav i upphandlingen.
Avsikten med att referenserna skulle underteckna referensbladen var att de därmed verifierar lämnade uppgifter och omdömen kopplade till de krav som framgår av punkten2.9.2 i förfrågningsundedaget.
Det har funnits gott om tid att ställa frågor under anbudstiden om något i förfrågningsunderlaget vm otydligt formulerat eller oklart. Samtliga anbuds­ givare har behandlats lika under hela upphandlingsprocessen och givits samma information. Samtliga anbudsgivare har givits samma förutsättningar och möjligheter under upphandlingsprocessen. Tilldelningsbeslutet har fattats på korrekta grunder och upphandlingen är rätt genomförd. SHMM har följt de grundläggande principerna i LOU.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövning
Enligt 4 kap. 1 §LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriininerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01tionalitet iakttas.
I20 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten brutit mot
4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse iLOU och detta har medfört att den leverantör som ansökt om överprövning har lidit, eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
I STOCKHOLM
          
 Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25666-17
I STOCKHOLM
Förutsättningarna för va1je upphandling fastställs i förfrågningsunderlaget. Det står en upphandlande myndighet fritt att uppställa vilka krav man vill så länge kraven är förenliga med LOU och de gemenskapsrättsliga principerna.
Av transparensprincipen följer att en upphandling ska kännetecknas av förutsebarhet och öppenhet. För att en potentiell leverantör ska kunna bedöma om han kan lämna ett konkurrenslaaftigt anbud måste han få tillräcklig information om vad som krävs för att han ska kunna tilldelas upphandlingskontralctet. Detta förutsätter att det finns ett klart och tydligt förfrågningsunderlag som ger vägledning i vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Det skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även föifrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när, (RÅ 2002 ref. 50).
Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som är ändamålsenligt för upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband och stå i proportion till det behov som ska täckas Gfr prop.
2006/07:128 s. 132).
Förvaltningsrättens bedömning
I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning på de omständigheter som sökanden har åberopat (RÅ2009 ref.69). Frågan i målet är därmed om det finns skäl för ingripande enligt LOU på de gnmder som Advokatfirman har anfört.
          
Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25666-17
Advokatfirman har anfört att SHMM inte har uppställt ett ska-krav i form av att referensbilagorna ska vara undertecknade av respektive referens och att uteslutandet av deras anbud därför är felaktigt. För det fall det bedöms att ett sådant ska-krav finns har Advokatfirman anfört att det är i strid med principen om transparens.
Av förfrågningsunderlaget framgår, punkten2.9.2, att anbudsgivaren ska redovisa två referensuppdrag. Vidare hänvisas, under samma punkt, till Bilaga2 avseende hur ett antal uppställda krav på dessa referensuppdrag ska redovisas. I anvisningarna till Bilaga2 anges bl.a. att "Referenten ska vara behörig att företräda organisationen och underteckna detta dokument.". Därtill står det i Bilaga2, under en streckad linje, "Underskrift av uppdrags­
givarens referent". Enligt förvaltningsrättens mening är Bilaga2 är en del av förfrågningsunderlaget. Vidare anser förvaltningsrätten att instmktionen i sitt sammanhang rimligen inte kan uppfattas på annat sätt än att referensen ska underteckna bilagan och att det är ett ska-krav. Mot bakgmnd av ovan anförda anser förvaltningsrätten även att det krav som ställs på ifyllande av Bilaga2 är så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av vad som angetts kan avgöra vad den upphandlade myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Det aktuella kravet strider alltså inte mot transparensprincipen.
Slutligen har Advokatfirman anfört att ska-kravet inte är förenligt med proportionalitetsprincipen.
En proportionalitetsprövning sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en P!övning av om den är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig prop01tion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen (jfr Contse, C-234/03, EU: C:2005:644).
I STOCKHOLM
        
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
DOM
Sida 8 25666-1 7
SHMM har angett att avsikten med att referenserna skulle underteclma referensbladen var att de därmed skulle verifiera lämnade uppgifter och omdömen. Av förfrågningsunderlaget framgår att kravet på referenser i sin tur är till för att säkerställa att anbudsgivama har dokumenterat god erfarenhet av att genomföra liknande uppdrag.
Det är inte ovanligt att efterfråga referenser vid en bedömning av erfarenhet. Förvaltningsrätten finner att det är en gängse metod att be om en underskrift från en person som lämnar en uppgift i syfte att verifiera den lämnade uppgiften. Att uppställa ett krav på underskrift från referenserna framstår således för förvaltningsrätten som både lämpligt och effektivt för att uppnå det avsedda syftet. Advokatfirman har inte visat att kravet inte är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet. Den negativa effekt som uppställda krav kan få för Advokatfirman kan inte anses vara oproportionerlig i förhållande till det eftersträvade syftet. Det aktuella kravet strider således inte mot proportionalitetsprincipen.
Förvaltningsrätten bedömer således att SHMM inte har brutit mot någon grundläggande princip i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Skäl för ingripande salmas dänned. Ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överldagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3 1 09/l A LOU).
l
Rådman
Förvaltningsrättsnotarien Matilda Pupp har föredragit målet.
   la('i)v /-htUtJT1,·� Kaija Hultquist
     
       SVERIGES DoMSTOLA..R..
www.domstol.se
HUR MAN ÖVERKLAGAR = PRÖVNINGSTILLSTÅND
Bilaga
  Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm Skrivelsen ska dock skickas ellet lämnas till förvaltningstätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
Prövningstillstånd i kammarrätten
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om
1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller
4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Överklagandets innehåll
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
  1.
Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer
till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där ldaganden kan nås för delgivning.
Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.
Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten.
uppgift om det avgörande s om över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet,
de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd,
de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Forts. nästa sida
     3. 4. 5 .
 www.domstol.se
 2.

      Avtal före laga kraft i vissa mål
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. D etta gäller mål om övetprövning enligt
Cl> lagen (2007:1091) om offentligupphand­ ling,
lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,
lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkethetsområdet,
lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner,
0
D
@
s
ling, eller
lagen (2016:1145) omoffentligupphand­
• lagen (20 1 6 : 1 1 46) om upphandling inom försörjningssektorerna
I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i
1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna.
Ytterligare information
Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten.
   www.domstol.�e