LÄNSRÄTTENI GÄVLEBORGS LÄN SÖKANDE DOM 2009-08-14 Meddelad i Gävle Mål nr 1133-09 E Rotel 2 Sida 1 (8) Svea Tolk- och Översättarförmedling Box 931 781 29 Borlänge Ombud: Jur. kand. Marcus Lundell Hamilton advokatbyrå Box 1305 791 13 Falun MOTPART Kommunalförbundet Inköp Gävleborg Box 226 801 04 Gävle SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om överprövning enligt LOU. Länsrätten avslår yrkandet om att upphandlingen inte får avslutas och att upphandlingskontrakt inte får tecknas innan något annat har beslutats av överprövande instans samt upphäver det interimistiska beslutet från den 3 juli 2009. Dok.Id 46642 Postadress Box 1093 801 35 Gävle Besöksadress Lantmäterigatan 4 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Telefon 026-17 67 00 E-post: Jansrattenigavleborg@dom.se 026-17 68 90, 026- 17 68 91 LÄNSRÄTTENI DOM GÄVLEBORGS LÄN 2009-08-14 BAKGRUND Kommunalförbundet Inköp Gävleborg (nedan Inköp Gävleborg) inbjöd enligt ett förfrågningsunderlag anbudsgivare att senast den 9 juni 2009 lämna anbud i en upphandling avseende ramavtal för tolktjänster, kontakt­ tolk och telefontolk, diarienummer 2009-2434. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. Av tilldelningsbesked den 26 juni 2009 avseende kontakttolk framgår att Inköp Gävleborg fattat beslut om följande avropsturordning: 1. Semantix Toll<;jour, 2. Gävle Tolk­ jour, 3. Gävleborgs Tolkservice AB. I ett tilldelningssked samma dag av,. seende telefontolk fattades vidare beslut om följande avropsturordning: 1. Språkservice Sverige AB, 2. Gävle Tolkjour, 3. Gävleborgs Tolkservice AB. Tilldelningsbeskeden motiverades med att antagna leverantörer in­ kommit med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden med hänsyn till viktade utvärderingskriterier i anbudsförfrågan, pris 30 procent, kvalitet 40 procent och kompetens 30 procent. YRKANDEN OCH GRUNDER M.M. Svea Tolk- och Översättarförmedling (nedan bolaget), som inte antagits som leverantör, ansöker om överprövning av den aktuella upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget yrkar vidare att upp­ handlingen inte får avslutas och att upphandlingskontrakt inte får tecknas innan något annat har beslutats av länsrätten eller överprövande instans. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Grunden för bola­ gets talan är att Inköp Gävleborg brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU om likabehandling, icke-diskriminering, transparens samt öppenhet. Genom förfarandet kan bolaget komma att lida skada. När bola­ get erhöll tilldelningsbeskeden ansåg man det märkligt att man inte kvalifi­ cerat sig till någon av avropsturordningslistorna. Förfrågningsunderlaget är bristfälligt. Inköp Gävleborg har visserligen på ett tydligt sett angett hur fördelningen av poäng skulle komma att ske, men inte närmare vilka be­ dörnningskriterier som skulle komma att tillämpas. Således saknar förfråg- Sida 2 1 133-09 E LÄNSRÄTTENI DOM GÄVLEBORGS LÄN 2009-08-14 ningsunderlaget angivna förutsättningar för vilka värderingsgrunder som skulle tillämpas vid jämförelse mellan anbuden. Detta strider mot transpa­ rensprincipen eftersom det varit omöjligt att överblicka vilka av anbudsgi,. varnas styrkor respektive svagheter som Inköp Gävleborg skulle komma att fästa det avgörande avseendet på. Bolaget anser att man härutöver även blivit diskriminerade eftersom utvärderingen av de olika anbuden skett utan att kravet på objektivitet efterkommits. Gävle Tolkjour kan under inga omständigheter vara berättigad till en högre poäng i fråga om erfarenhet än bolaget, eftersom Gävle Tolkjour och bolaget har varit verksamma i bran­ schen under en lika lång period samt även i övrigt är att likställa i detta avseende. Därutöver har bolaget den allra senaste teknik och utrustning som finns att tillgå i branschen och man borde därför ha erhållit högsta poäng, dvs. fem i detta avseende. Bolaget har även erhållit tre poäng för dess kompetensutveckling, som i alla avseenden är att bedöma som likvär­ dig med Gävle Tolkjour, som dock erhållit en högre poäng. Inköp Gävle­ borg torde ha föredragit vissa av anbudsgivarna i upphandlingen vilket gett Sida 3 1133-09 E utslag vid utvärderingen. I och med detta förfarande har Inköp Gävleborg åsidosatt o�jektivitetsplikten och likabehandlingsprincipen. Inköp Gävle­ borg har värderat bolagets anbud lägre än vad som varit berättigat, vilket tycks ha skett godtyckligt och till följd av skäl som är okända för bolaget. Det är det bristfälliga förfrågningsunderlaget som gett Inköp Gävleborg utrymme för detta godtycke. Under alla förhållanden anser bolaget att man av Inköp Gävleborg betagits möjlighet att överblicka den anbudsutvärde­ ring som skett, eftersom Inköp Gävleborg efter att tilldelningsbeslut med­ delats, förvägrat bolaget allt material från övriga anbudsgivare för att se­ dermera tillhandahålla endast vissa delar av det. Mycket tyder på att Inköp Gävleborg förhalat redovisningen av upphandlingen i syfte att få tiodagars­ fristen att löpa. Av förfarandet kan bolaget komma att lida skada, eftersom man vid en likabehandlande och rättvis upphandling, torde ha antagits på båda avropslistoma, eller i vart fall haft en möjlighet att antas. LÄNSRÄTTENI DOM GÄVLEBORGS LÄN 2009-08-14 Inköp Gävleborg bestrider bifall till ansökan och yrkar i första hand att ansökan om överprövning ska avslås, och i andra hand, för det fall att läns­ rätten anser att upphandlingen strider mot LOU, att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Inköp Gävleborg bl.a. följande. Detta är den första upphandling av tolktjänster som Ink.öp Gävleborg handlägger. Inköp Gävleborg har i förfrågningsunderlaget angett hur anbudsgivare skulle komma att bedömas vid en anbudsutvärdering. Det är upp till an­ budsgivaren att förse den upphandlande enheten med den information som krävs för att en rättvis utvärdering ska kunna ske. I enlighet med vad som Sida4 1 133-09 E finns skrivet i förfrågningsunderlaget framgår klart vad som kommer att utvärderas. Bolaget har innan anbudsfristens utgång haft möjlighet att stäl­ la frågor gällande hur anbudsutvärderingen kommer att ske, vilket man inte gjort. Bolaget gör gällande att det blivit diskriminerat pga. att man inte fått samma poäng som Gävle Tolk;jour. Enligt Lissabon- och Amsterdamför­ draget handlar principen om icke-diskriminering om att säkerställa likabe­ handling av alla oavsett nationalitet, kön, ras, etnisk ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning. Anbuden har utvärderats av flertal referenspersoner med olika bakgrund inom kommu­ ner och landsting. I utvärderingen har ingen diskriminering enligt Lissa­ bon- och Amsterdamfördraget gjorts. Likaså har ingen diskriminering av poängsättningen gjorts utan denna grundar sig på de fakta som anbudsgiva­ ren lämnat. Då referensgruppen består av flertalet personer anses kravet på objektivitet vara uppfyllt. Anbuden har utvärderats enligt den information som angetts i förfrågningsunderlaget. I enlighet med utvärderingskriterier­ na och antalet personer som bedömt anbuden anses utvärderingen inte stri­ da mot likabehandlingsprincipen och den objektivitet som ifrågasatts. Då andra anbudsgivare valt att sekretessbelägga en del av sina anbud har In­ köp Gävleborg valt att pröva sekretessen, samt att fatta sekretessbeslut gäl­ lande vissa delar. Inköp Gävleborg åberopar rättsfallet RÅ 2002 ref. 50. LÄNSRÄTTEN I GÄVLEBORGS LÄN DOM 2009-0 8-14 Sida 5 1133-09 E Bolaget har härefter i yttranden anfört bl.a. följande. Den omständigheten att upphandlingen är den första beträffande tolktjänster ska inte ligga bola­ get till last. Bristerna i transparensen kommer till uttryck bl.a. i det oklara förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget är oklart i flera delar, så­ som poängsättningen vid bedömning av anbudsgivamas erfarenhet, teknik, utrustning samt kompetensutveckling. Oklarheterna har gjort det möjligt att favorisera anbudsgivare med lokal anknytning till Gävleborg. Bolaget påstår inte att någon diskriminering avseende nationalitet, kön, sexuell läggning eller liknande ägt rum. Eftersom bolaget och Gävle Tolkjour i vart fall har varit att bedöma som likvärdiga ifråga om kriterierna erfaren­ het, teknik, utrustning samt kompetensutveckling borde de erhållit samma poäng. Gävle Tolkjour har dock erhållit högre poäng i nämnda kriterier och har därmed blivit favoriserat före företag med anknytning utanför Gävle­ borg. Inköp Gävleborg har i yttranden anfört bl.a. följande. Utvärderingskriteri­ erna har varit givna från bö�jan för alla anbudsgivare. I förfrågningsunder­ laget har det framgått att en referensgrupp utvärderat anbuden. Att sedan anbudsgivare erhåller olika poäng beror på referensgruppens utvärdering. Någon diskriminering har �i skett då anbuden har antagits efter rangord­ ning. Referensgruppen har i upphandlingen valt anbudsgivare som Seman­ tix Tolkjour och Språkservice Sverige AB. Att sedan de lokala företagen kommit därefter är enligt den turordning som fanns i förfrågningsunderla­ get. Ifråga om sekretessbeslutet är det är upp till var och en av anbudsgi­ vama att överklaga beslutet hos kammarrätten. Länsrätten har den 3 juli 2009 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄL Gällande bestämmelser m.m. LÄNSRÄTTENI DOM GÄVLEBORGS LÄN 2009-08-14 I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 15 kap. 2 § LOU framgår att det vid offentlig upphandling enligt detta kapitel tillämpas även bl.a. 1 kap. och 16 kap. LOU. Av 16 kap. 1 § första stycket LOU framgår föUande. En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en fram­ ställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Sida 6 1133-09 E I 16 kap. 2 § anges föUande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den ska­ da eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. I rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 har Regeringsrätten uttalat bl.a. följande. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsun­ derlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är mest ekonomiskt fördelaktigt antas, vilket också följer av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsägbarhet och transparens. De skiftande för- LÄNSRÄTTENI DOM GÄVLEBORGS LÄN 2009-08- 14 hållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfonnade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten inte träds för när. Utredningen i målet Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande under punkten 3.3 "Ut­ värdering - steg 3" avseende utvärderingskriteriet kvalitet (40 %). Organisation, teknik och service, 20 % Anbudsgivaren ska beskriva hur de arbetar för att kunna erbjuda �jänsterna inom region Gävleborg. Vid bedömning kommer hänsyn att tas till följande kriterier: fastbemanning, inklusive backup, dagtid och jourtid, datorisering av boknings- fakturering och lönesy­ stem, teknisk utrustning, telefoner, telefax, webkamera system, samordning av resurser och beställningar för att uppnå kostnadseffektivitet, resurser för region Gävleborg, ar­ betsmetodik, service. Erfarenhet, 10 % Beskriv erfarenhet av förmedling av betydande storlek vilka omfattar många språk. Vid bedömning kommer hänsyn att tas till följande kriterier: antal uppdrag, antal år i bran­ schen, leveranssäkerhet. Leverantören ska kunna visa på sin leveranssäkerhet för minst 5 st. uppdrag under de 3 senaste åren. Nystartade företag kan visa sin leveranssäkerhet un­ der den tid de utfört uppdrag och beskriva hur de tänker vidhålla kvaliten. Kompetensutveckling, 5 % Leverantören ska beskriva vilken kompetensutveckling som tolkarna erbjuds. Referenser, 5 % En bedömning görs utav angivna referenser och interna referenser. Beställaren förbehåller sig rätten att ta egna externa och landstingsinterna referenser på anbudsgivarna. Kundser­ vice, förmedling, inställelsetid och plats, kvalitet, hur tekniken fungerar. Poängbedömning kommer att ske från 1-5 för varje underkriterie inom respektive utvärde­ ringskriterier därav erhålles således ett medelvärde med två decimaler mellan 1-5 och anbud med högst totalpoäng kommer att rangordnas som nr 1. Länsrättens bedömning Sida 7 1 133-09 E Bolaget gör i målet gällande att förfrågningsunderlaget uppvisar brister och att oklarheter gjort det möjligt för Inköp Gävleborg att favorisera anbuds­ givare med lokal anknytning till Gävleborg. LÄNSRÄTTEN I GÄVLEBORGS LÄN DOM 2 009-08-14 Sida 8 1133-09 E Bristerna i förfrågningsunderlaget har av bolaget närmare angetts till att det är oklart hur poängsättning vid bedömning av anbudsgivarnas erfarenhet, teknik, utrustning samt kompetensutveckling ska gå till. Inköp Gävleborg bestrider att så är fallet. Länsrätten konstaterar härvid att det i förfråg­ ningsunderlaget under punkten 3.3 "Utvärdering - steg 3" avseende utvär­ deringskriteriet kvalitet under respektive rubrik "Organisation, teknik och service" och "Erfarenhet" samt "Kompetensutveckling" anges dels vad som ska beskrivas och dels, vad avser "Organisation, teknik och service" och "Erfarenhet", vilka kriterier som kommer att ta hänsyn till. Enligt läns­ rättens mening har bolaget inte visat att förfrågningsunderlaget vad gäller poängsättning vid bedömning av erfarenhet, teknik, utrustning samt kom­ petensutveckling skulle vara oklart eller otydligt. Bolaget gör även gällan­ de att Inköp Gävleborg vid utvärderingen diskriminerat bolaget. Bolaget har angett att man i vart fall borde ha erhållit samma poäng som Gävle Tol�jour i fråga om kriterierna erfarenhet, teknik, utrustning samt kompe­ tensutveckling. Enligt länsrättens mening har bolaget inte visat att Inköp Gävleborg i sin utvärdering av nu nämnda delar har tillmätt annat betydel­ se än vad som framgår av förfrågningsunderlaget eller att bolaget vid ut­ värderingen bort erhålla högra poäng än vad man fått. Mot bakgrund av det anförda och då bolaget inte heller i övrigt har visat att skäl för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger ska ansökan om åtgärd enligt LOU avs­ lås. Till följd av att ansökan nu avslås finner länsrätten skäl att upphäva det interimistiska beslutet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3103/lc). �� länsrättsfiskal HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätlen. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om sista dagen för överklagandet infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva över­ klagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står länsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga -cC: oC Skrivelsen med överklagande skall innehålla: 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dess­ utom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten. 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd 4. den ändring av länsrättens beslut som klaganden vill få till stånd 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskilt bevis Skrivelsen skall vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. �- ·.;::V,C) C: C:> :OI... a.. c::u MSeM >0