FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Målm I STOCKHOLM 2017-07-07 7231-17 SidaI (6) Avdelning30 SÖKANDE DTMSNordicAB, 559004-0167 Fjordbacken 6 472 95 Varekil MOTPART Stockholms läns sjukvårdsområde, SLSO ICONKURRENSVERKET t1....�-.-' Aktbll Meddeladi Stockholm Box45436 I0431 Stockholm KSnr SAKEN Överprövning enligt lagen om offentligupphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAV GÖRANDE ,.-,�_.... �-- '-'I Avd Dnr r-.., Förvaltningsrätten avslårDTMSNordicAB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 840786 Postadress 115 76 Stockholm Bcsöksadress TegeluddsvHgen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstld mändag-fredag 08:00-16:30 l ._ ·• FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Stockholms läns sjukvårdsområde (SLSO) genomfor en upphandling av utrnstning for Transkranial magnetstimulering TMS (Dnr. SLSO16-1327). Upphandlingen genomförs som ett öppet fot-farande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU med ekonomiskt meds fördelaktiga anbud som tilldelningsgrnnd. Av tilldelningsbeslutet den 14 mars 2017 framgår att SynMed Medicinteknik AB tilldelats avtalet. DTMS Nordic AB ( DTMS) yrkar att upphandlingen ska göras om och anför i huvudsak följande. TMS är en framväxande teknik som endast används i begränsad omfattning i Sverige. Det kan därför brista i tillräcklig sakkunskap och vilka viktiga faktorer man ska ta hänsyn till för att utse leverantör i upphandlingen. SLSO har inte genomfört en kotTekt jämforelse mellan anbuden och har inte behandlat de viktiga skillnaderna mellan de olika utrnstningarna. Det grnndläggande kriteriet for val av teknik måste vara produktens effektivitet, där evidens på kvaliteten räknas in. Den mest trovärdiga evidensen kommer från DBPC kontrollerade studier. Resultat från okontrollerade studier, utan placebomöjlighet, ger en låg nivå av evidens. Den vinnande anbudsgivarens anbud brister helt på evidens på effekt enligt dessa etablerade standarder och har aldrig testats under placebo i kontrollerade DBPC multicenter studier. Vid FDA godkännandet2008 gjordes inga kliniska studier. Det finns data från de tre år av användande a v deep TMS i SLSO, där resultat nyligen presenterats från det årliga mötet med Svenska nätverket för Hjärnstimulering. Upphandlingen behöver utöka sin utvärdering på respektive utrustning. Utökningen ska baseras på vetenskaplig evidens av remission i en DBPC multicenter studie, där man tar hänsyn till totalpris, ftlr att välja den mest kostnadseffektiva utrnstningen. För att konekt kunna bedöma de vetenskapliga evidens för effektivitet krävs expertis inom TMS och i klinisk psykiatrisk forskning. Ett välgrundat beslut kan inte göras utan att rådfråga vetenskapliga experter. Genomströmningen av patienter måste vara e kritisk parameter vid utvärderingen av kostnadseffektivitet. Deep TMS utrustning som Sida2 723 1-17 DOM Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7231-17 I STOCKHOLM presenteras i anbudet är kapabel att producera theta burst protokoll vid hög intensitet. Därför finns ingen fördel förMagVenture TMS. Deep TMS har en högre grad av evidens om dess effekt, där effekten i remission är ett mått som visar på avsevärt större effektivitet. Dess kostnadseffektivitet är lika med eller överlägsen den valda leverantören, MagVenture. SLSO anser att ansökan ska avslås och anför i huwdsak följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU och de upphandlingsrättsligaprinciperna. Skälföringripandeföreliggerdärförinte. SLSO instämmer till vissa delar iDTMS beskrivning av TMS. Emellertid saknar de studier och rapporterDTMS hänvisar till betydelse för att ligga till grnnd för en överprövning av upphandlingen eftersom upphandlingen har genomförts i enlighet med gällande rätt. Av punkterna1.3 .2 och1.3 .6 i anbudsinbjudan framgår att utvärderingen av anbud prövar vilket anbud som bäst uppfyller utvärderingsmodellen. Utvärderingspriset består av prisetfilr produkten och eventuellt prispåslag avseende ergonomi. Priset efter påslag utgör det totala anbudspriset.Det lägsta anbudspriset enligt utvärderingsmodellen antogs. Utvärderingsmodellen är transparent utformad och det framgår klatt och tydligt vad som efterfrågas och vilket prispåslag somgesvidutvärderingen. Samtligaanbudsgivareharhaftsamma möjlighet att lämna konkurrenskraftiga anbud utifrån förfrågningsunderlaget. .AttDTMS har valt att basera sitt anbudspris på sitt eget antagande om effektivitet, som varken är vetenskapligt säkerställt eller har begåtts enligtfilrfrågningsunderlaget, kan inte ligga SLSO till last. DTMS anbudspris är inte det mest ekonomiskt fördelaktiga. SLSO kan därför inte anses ha tilldelat kontraktet i strid med gällande rätt. I ansökan om öve1prövning görDTMS gällande att den vinnande anbudsgivarens produkt har lägre effektivitet. SLSO ifrågasätter inte detta, men det saknar betydelse för utvärderingen och tilldelningen av kontrakt. SLSO har ställt krav på vissa kliniskafunktioner. Samtliga anbudsgivare uppfyllde dessa ska-krav. SLSO har varken ställt krav eller utvärderat t.ex. DBPC multistudier eller diagnosfrihet(remission). Högintensitets theta burst har inte heller ställts krav på, utöver att"uttustningen skafungera för!heta burst Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 7231-17 I STOCKHOLM stimulering minimum 120 % ofmotorco1tex tröskelvärde..." Det DTMS framhåller i detta avseende saknar därfor betydelse. Det är anmärkningsvärt att DTMS nu gör gällande att kravställningen är felaktigt utformad och inte har ställt dessa frågor under upphandlingsförfarandet. SLSO kan inte vid utvärderingen ta hänsyn till det av DTMS framförda när inga sådana krav har ställt eller utvärderats. Det står även den upphandlande myndigheten fritt att utforma sina behov och krav i förfrågningsunderlaget under förutsättning att utformningen ger ett rättvist resultat och är utformade enligt LOU och de upphandling srättsliga principerna. Upphandlingen har kravställts med stöd av överläkare inom psykiatri och de vetenskapliga studier som fim1s att tillgå. Forskning kring DTMS metod (H-spolen) har av Statens beredning för medicinsk och socialutvärdering inte ansetts studerats tillräckligt, och jämförande studier saknas. Socialstyrelsen har inte heller skiljt på effekt av olika TMS-spolar. SLSO har mot denna bakgrund inte ställt något krav på H-spole, remissionsfrekvens eller DBPC multicenter studie då det saknas tillfredsställande antal vetenskapliga studier för att korrekt utvärdera och göra sakliga bedömningar av sådana krav. TMS är en relativt ny behandlingsform i Sverige vars effekter inte är tillräckligt studerade. Därfor bedrivs TMS-behandling för att utvärdera effekterna. Att ställa krav på ett visst resultat eller viss evidens vore därfor missvisande och skulle leda till stora svårigheter vid utvärderingen av anbud. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling har upphävts genom lagen (2016:l l45) om offentlig upphandling, som trädde i kraft den 1 januari 2017. Av övergångsbestämmelser framgår dock att den upphävda lagen gäller för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. Den aktuella upphandlingen påbötjades innan den 1 januari 2017, varför lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling är tillämplig. FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 5 7231-17 De grundl!lggande principer som ska fliljas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och flirutsebarhet), prop01iionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i flirvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framflirt finns anledning att besluta om att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas flirst sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att det visas att sökanden lidit skada eller kan komma att lida skada på grnnd av att den upphandlande myndigheten brntit mot LOU. Upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet, transparens och likabehandling. Ett förfrågningsunderlag ska vara så pass tydligt att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kommer att göras. Den upphandlande myndigheten får inte göra prövningen mot andra kriterier än de som funnits i underlaget och har därför en skyldighet att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera s.k. ska-krav. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får dock godtas under forntsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds flir när. (se RÅ 2002 ref. 50) DTMS argumenterar huvudsakligen flir att SLSO borde ha tagit hänsyn till andra faktorer vid utvärderingen av det ekonomiskt mest flirdelaktiga anbudet lin pris och ergonomi, framförallt vad gäller utrustningens effektivitet, remissionsfrekvens och kontrollerad DBPC multicenter studie. Förvaltningsrätten konstaterar dock att det står den upphandlande myndigheten fritt att själv bestämma hur flirfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas och myndigheten väljer själv vad som ska tillmätas betydelse, så länge det sker inom ramen för offentliga upphandlingars grundläggande principer. Detta grundar sig i att det är den upphandlande myndigheten som faktiskt ska köpa de varor eller tjänster som är föremål flir upphandling och därigenom är den som får anses bäst FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM, DOM Sida 6 7231-17 lämpad att utvärdera lämnade anbud utifrån de krav som har ställts i förfrågningsunderlaget. (RÅ 2002 ref. 50 och HFD 2013 ref. 5) Enligt förvaltningsrättens mening ger det som DTMS anför inte vid handen att SLSO vid utvärderingen av anbuden skulle ha beaktat andra krav än de som angetts i förfrågningsunderlaget. Såvitt framkommit framgår det klatt och tydligt av uMlrderingsmodellen vad som efterfrågas och att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet baseras på utvärderingskriterierna pris med ett eventuellt prispåslag avseende ergonomi. Samtliga anbudsgivare har haft samma möjlighet att lämna konkurrenskraftiga anbud utifrån fö1frågningsunderlaget. Av titldelningsbeslutet framgår att SynMed Medicinteknik AB vid utvärderingen har erhållit det lägsta justerade priset och därmed har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. SLSO har tilldelat SynMed Medicinteknik AB kontraktet. DTMS anbudspris efter prispåslag avseende ergonomi var inte det lägsta anbudspriset. DTMS har inte heller påstått att anbudspriset, prispåslaget eller det justerade priset på något sätt skulle vara felaktigt beräknat. Sammantaget fmner förvaltningsrätten att det inte är visat att SLSO har genomfö1t upphandlingen i strid med LOU eller de grnndläggande principerna som bär upp lagen, Skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU saknas därfiir. DTMS:s ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bila$� (DV 3 109/!A LpJJ). i .I,fl/Jf• I _;• 'i,Jl},'. l{XT1!fl{:l) j"" r" Haike D genkolbe Rådma Sofia Brännare har föredragit målet. ' �,{\.-· .ww:·V ,R , - SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR· PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fötvaltoingsrittens beslut · · ska sktiva till Kammarrätten i Stockholm. Slai­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. ÖVerklagaodet sim ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet bar meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling bar angetts när beslutet kommer att meddelas, sim dock överklagaodet.. ha kommit iri jnom ire veckor fr1⁄4n den dag · domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part riiknas fr1⁄4n den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen komtI1et in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i bmmarrätten fordras att ptövnlngstillstånd meddelas. T<:aroroarr0tten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detintelltanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av der°slut som f ö r ­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ cn att överklagandet prövas av hög,:e rätt, e l ­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas ståt för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagaodet till kammarrätten varför man anset att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska fnnehålla I. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonoummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i rnAlet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klagaoden anlitat ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, sim änd­ ringen utan dröjsoill anmähs till bmmarr ä t ­ tcn. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltoingsrittens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet; 3. de skäl som klaganden anger till stiid fiir en begäran om prövningstillst1⁄4nd, 4. den ändring av fötvaltningsrättens dom/beslut som klagaoden vill a till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrlm med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten frarngru: av do­ men/beslutet I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagaode av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller oill om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, l en (2007:1092) om upphaodling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars-ochsäkerhetsområdet I de flesta fall fl.r avtal slutas när tio dagar har gått frm det att ritten avgjort målet eller upp­ hävt ett intetlmistiskt beslut. I vissa fall fl.r avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rittens avgörande fl.r inte prövas sedan avtal har slutits. Fullstiindig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna Jagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsriittetL • • ag W't'ffl,domdolse