FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2010-11-11 Målm 41165-10 Enhet 15 Sida 1 (11) Allmänna avdelningen Meddelad i Stockholm SÖKANDE Servera R&S AB, 556233-2451 Ombud: Advokaterna Andreas Ek, Björn Tude och Pontus Scherp Gernandt & Danielsson Advokatbyrå KB Box 5747 114 87 Stockholm MOTPART Stockholms stad Serviceförvaltningen, Verksam.hetsområde Upphandling Box 7005 121 07 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Servera R&S AB:s ansökan om överprövning enligt LOU och förordnar att Stockholms stads upphandling av livsmedel, varugrupp 7 (Djupfryst samt Eko Djupfryst) och varugupp 8 (Kolonial samt Eko Kolonial), ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut i målet upphör därmed att gälla. Dok.Id 63874 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelnmgen BAKGRUND DOM Sida2 41165-10 Stockholms stad (Staden) genomför en upphandling av livsmedel (dnr 103- 131/2008). Upphandlingen är uppdelad på olika varugrupper och geografiska områden där anbud för i målet aktuella varugrupper ska lämnas för hela staden. I kravspeci:fikationen i Stadens förfrågnings­ underlag har i punkten 1.3.2 bl.a. angetts att Anbudsgivare skall minst offerera 95 procent av det efterfrågade sortimentet (bilagor 1-7) per varugrupp. Angivna förpackningsstorlekar i anbudsbilagan är cirkavikter/volymer. Avvikelse på +/-20 procent accepteras. Staden gick den 29 ·april 2010 ut med en skrivelse till anbudsgivarna (begäran om förtydligande) vari bl.a. följande angavs. Då otydligheter kvarstår i Ert anbud avseende offererade produkter/för­ packningsstorlekar f'ar ni möjlighet att förtydliga Ert anbud och inkomma med eventuella korrigeringar.Anbudsgivare skall endast förtydliga den/de varu­ grupper där anbud lämnats. [...]Avvikelse om +-20%, enligt punkt 1.3.2 sortiment i förfrågningsunderlaget, förtydligas enligt följande, ex: Pos 1, avvikelse acc�pteras om 20 % på 1 st samt 5 kg. Pos 2, avvikelse accepteras om 20 % på 2 st sari:J.t 2,5 kg. Pos 3, avvikelse accepteras om 20 % på 50 g samt 100 st. Pos 4, avvikelse accepteras om 20 % på 30 g, 30 st samt 5 påsar; Utifrån detta förtydligande tillåts anbudsgivare korrigera sitt anbud vad gäller offererade produkter med tillhörande prissättning. [...] Av tilldelningsbeslut den 15 september 2010 framgår bl.a. att Servera R&S Aktiebolags (Servera) anbud har förkastats vad gäller varugrupperna Djup­ fryst och Kolonial. Vidare framgår att upphandlingen att staden beslutat att avbryta upphandlingen vad gäller varugrupp 7 (Djupfryst samt Eko Djup­ fryst) - fortsättningsvis benämnt Djupfryst - på grund av att inget av de inkomna anbuden ansågs uppfylla samtliga uppställda krav. I nytt tilldelningsbeslut den 20 september 2010 benämnt Rättelse av till.:. delningsbeslut avseende upphandling av livsmedel avsänt från Stockholms • • e e FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 41165-10 stad samma dag har bl.a. angetts att Meniga Foodservice AB (Meniga) tilldelas kontrakt vad gäller bl.a. varu.grupperna Djupfryst och varugupp 8 (Kolonial samt Eko Kolonial) - i fortsättningen benämnt Kolonial. Fö;rvaltningsrätten har den 29 september 2010 på yrkande av Servera förordnat att upphandlingen tills vidare inte f'ar avslutas innan något annat har beslutats. YRKANDE M.M. Servera ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar, såsom bolaget slutligen bestämt sin. talan, i först hand att upphandlingen såvitt gäller varugupperna Djupfryst och Kolonial ska göras om. I andra hand yrkar Servera att upphandlingen ska rättas genom att en ny anbudsutvärdering genomförs varvid Menigo och Gunnar Dafgård AB:s ("Dafgård") anbud avseende varu.grupperna inte ska beaktas. Servera anför i huvudsak följande. Stadens begäran om förtydligande Stadens "begäran om förtydligande" avser en ändring av förfrågnings­ underlaget och en möjlighet för leverantörer att inkomma med nya, förändrade anbud, trots att anbudstiden löpt ut. Av "begäran om för­ tydligande" framgår att en väsentlig ändring av förfrågningsunderlaget har skett efter det att anbudstiden löpt ut. Det aktuella skall- laavet innebärande att förpackningsstorlekar inte får avvika från mer än 20 procent från den efterfrågade storleken på varje position medförde att ingen av anbuds­ givarna hade lämnat anbud i enlighet med förfrågningsunderlaget. Ingen uppfyllde alltså skall- laavet att offerera minst 95 procent av det efter- . frågade sortimentet. Genom sin begäran om förtydligande ändrade Staden detta avgörande skall-laav till att avvikelser om 20 p:rocent accepterades på varje enskild förpack:ni:ngsegenskap, dvs. t.ex. antal och vikt. Samtliga laav som ställs på det som upphandlas ska finnas med i förfrågningsunderlaget. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41165-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Det är inte tillåtet att under upphandlingens gång tillföra eller frångå krav. Stadens förändring av förfrågningsunderlaget, varvid mer än dubbelt så stora avvikelser än tidigare tilläts i förhållande till ett skall-krav som varit helt avgörande för vilka anbud som kunnat accepteras, är en i högsta grad väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget. En sådan ändring är inte tillåten. Staden har för att kunna göra en sådan ändring varit tvungen att utannonsera upphandlingen avseende de aktuella varugrupperna på nytt. Staden har förändrat förutsättningarna på konkurrensstadiet på ett sådant sätt att leverantörer som skulle ha kunnat lämna anbud inte har fått möjlighet till delta. Vidare fick de leverantörer som fick möjlighet att inkomma med nya anbud endast två veckor på sig att inkomma med dessa. Med beaktande av det stora antalet positioner och den genomgripande förändring som skett av förfrågningsunderlaget har den tiden varit alldeles för kort för att anbudsgi.vama ska hinna upprätta genomarbetade och konkurrenskraftiga anbud. Dessutom uppfyller det inte kraven enligt 8 kap. 2 § LOU att tidsfristen att komma in med anbud ska vara minst 52 dagar. Servera begärde att tiden skulle förlängas, vilke. t inte accepterades av staden. Genom att ändra förfrågningsunderlaget utan föregående annonsering har Staden brutit mot principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 9 § LOU, samt mot 7 kap. 1 § LOU. Det kan förut­ sättas att; samtliga anbud hade varit annorlunda utformade om upphandlingen i stället hade gjort om i enlighet med LOU. Komplettering av anbud Vad Staden har begärt av leverantörerna är inte förtydliganden, utan leverantörerna har erbjudits möjlighet att inkomma med helt nya anbud efter det att anbudstiden löpt ut. Av Stadens begä:J;an framgår att leverantörerna får inkomma med eventuella korrigeringar. Anbudsgivama fick möjlighet att ange andra förpackningar än de sop1 angetts i de ursprungliga anbuden. Servera ställde sig frågande till stadens begäran och efterfrågade en förklaring av vad Staden avsåg med begreppet korrigering. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41165-10 Servera frågade Staden om med korrigering avsågs att de fick byta ut produkt, förpackningsstorlek och även pris på de produkter som ej stämmer överens med ert förtydligande. Staden besvarade frågan jakande. _ Vad anbudsgivarna ombads göra var alltså inte att göra några förtydliganden av uppgifter i anbuden. Det fanns ingen brist i tydligheten i anbuden. Vad anbudsgivama i stället ombads att göra var att inkomma med ändrade, nya anbud, med nya produkter, storlekar och priser. Kombination av ändrade villkor för upphandlingen och att anbudsgivarna fick möjlighet att inkomma med nya anbud, medförde att Staden bedömde att vissa anbudsgivare uppfyllde skall-kraven på minst 95 procent av sortimentet och att anbuden d.ärför kunde utvärderas. De enda anbud som inkommit i tid och som fick utvärderas var emellertid de ursprungliga anbuden, vilket ostridigt inte uppfyllde skall-kravet på minst 95 procent av sortimentet. Förtydliganden enligt 9 kap. 8 § andra stycket LOU får endast avse konkretiseringar av tidigare lämnade uppgifter. De förändringar som gjorts i Menigos och Dafgårds anbud avsåg inte konkretiseringar utan avsåg erbjudandet av andra produkter och förpackningar i syfte att uppfylla skall­ kravet på offert av minst 95 procent av sortimentet. En sådan komplettering är uppenbart otillåten enligt LOU och får inte begäras eller beaktas av en upphandlande myndighet. Invändningar mot utvärderingen av Menigos och Dafgårds anbud Servera har även i målet gjort gällande att Menigos och Dafgårds anbud avseende varugruppen Djupfryst inte uppfyller det i förfrågningsunderlaget angivna skall-kravet att minst 95 procent av det efterfrågade sortimentet ska offereras i anbudet. Menigos och Dafgårds anbud skulle därför ha förkastats. Vidare uppfyller inte heller Menigos anbud kravet att offerera minst 95 procent av det efterfrågade sortimentet vad gäller varugruppen Kolonial. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41165-10 Allmänna avdelningen Vidare har Menigos anbud inte uppfyllt skall-kravet att priser ska anges som nettopriser, pris per kg/liter/styck. Menigos anbud avseende varu­ gruppen Kolonial skulle därför ha förkastats. Skada för Servera Servera bar inte tilldelats kontrakt avseende varugrupperna Djupfryst och Kolonial på grund av att Staden vid utvärderingen bedömt att Servera inte uppfyllt det ovan nämnda skall-kravet. Genom att särbehandla Meniga och Dafgård genom att medge undantag från det aktuella skall-kravet har Meniga och Dafgård åtnjutit en otillåten särbehandling till nackdel för Servera. Servera har därigenom betagits möjligheten att efter en förnyad upphandling eller på annat sätt leverera de aktuella varorna till Staden. Servera har därför lidit skada till följd av det Stadens förfaringssätt. Servera ger bl.a. in ett e-postbrev den 6 maj 2010 från Staden och hänvisar till Generaladvokat Lenz yttrande EG-domstolens mål C87/94 och till Kammarrätten i Stockholms dom den 13 oktober 2005 i mål nr 4214-05. Staden bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Staden har fote brutit mot de _grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon ann.an bestämmelse i LOU. Leverantörerna har behandlats på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och upphandlingen har genom­ förts på ett öppet sätt. Stadens begäran om förtydligande och begäran om komplettering av anbud Vid öppningen av anbuden konstateras att ingen av anbudsgivarna hade lämnat anbud i enlighet med efterfrågat antal och storlekar på för­ packningar. Staden gick därför ut med en begäran om förtydligande. I denna angavs vilken förpackningsstorlek och antalet förpackningar som anbudet skulle avse. Vidare förtydligas att tillåten avvikelse+/- 20 procent I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41165-10 tillämpas både på förpack:ningsstorlek som på antalet förpackningar. - Av anbuden :framgick att samtliga anbudsgivare i större eller mindre utsträckning tolkat stadens krav ifråga om förpack:ningsstorlekar på ett felaktigt sätt.· Staden gick därmed- ut med en skrivelse i vilken kraven på förpackningsstorlekar vidhölls medan skrivningen om tillåten avvikelse förtydligades. En förpackningsstorlek avser såväl vikt per enhet som antal enheter. I förfrågningsunderlaget är det otydligt om avvikelseprocenten ska appliceras på vikt eller volym eller båda. I stadens skrivelse förtydligas att avsikten är att avvikelseprocenten ska tillämpas på båda parametrarna. Som en konsekvens av förtydligandet av förfrågningsunderlaget bereddes anbudsgivarn_a tillfälle att korrigera sina anbud. Invändningar mot utvärderingen av Menigos och Dafgårds anbud Av Menigos förtydligande framgår att Meniga uppfyllde ställda krav på antal enh.eter och förpackningsstorlekar vad gäller varugruppen Djupfryst. Dafgårds anbud vad gäller varuguppen Djupfryst uppfyller ställda krav efter det förtydligande som gjordes. Vad gäller Menigos anbud, varugruppen Kolonial, är det uppgifterna som inkommit efter Stadens begäran om förtydligande som legat till grund för prövningen av anbudet. Anbudet uppfy.ller ställda krav. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § första stycket LOU i tillämplig lydelse är följande föreskrivet Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41165-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelnmgen detta har medfört att leverantören lidit eller kan. komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller·att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I 9 kap. 8 § LOU är föreskrivet att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kömpletteras om det kan ske utan. risk för särbehandling.eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. Förvaltningsrättens bedömning En upphandling enligt LOU ska kännetecknas av förutsebarhet och öppen­ het. För att anbudsgivama ska ges samma förutsättninisar för anbuds­ givning måste för:frågningsunderlaget vara tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. Uppställda krav får inte frångås. Stadens begäran om förtydligande Av utredningen framgår att Staden bedömt att inget av i upphandlingen ingivna ursprungliga anbud uppfyllde laavet på att offerera minst 95 procent av det efterfrågade sortimentet vad gäller i målet aktuella varu­ grupper. Sökanden h8! i målet gjort gällande att stadens begäran om förtydligande innebär en otillåten förändring av förfrågningsunderlaget. Vad gäller denna fråga gör förvaltningsrätten följande överväganden. Av punkten 1.3.2 i för:frågningsunderlaget framgår att förpacknings­ storlekar får avvika från angivna förpackningsstorlekar med upp till 20 procent vad gäller vikt/volymer. Annat framgår inte än att avvikelse på +-20 avser de olika egenskaper hos varorna som är att hänföra till varornas fö:qmckningsstorlek. Staden har i och för sig anfört att för:frågningsunder­ laget varit otydligt i detta avseende och att Staden i sin skrivelse förtydligat Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41165-10 I STOCKHOLM. Allmänna avdelningen att avsikten är att avvikelseprocenten ska tillämpas på båda parametrarna. De exempel på tillåtna avvikelser från angivna förpackningsstorlekar som getts i stadens begäran om förtydligande kan enligt förvaltningsrättens mening emellertid rymmas inom tillåtna avvik.elser enligt förfrågnings­ underlaget. Förvaltningsrätten kan därför inte se annat än att begäran om förtydligande i den delen syftat till att fästa anbudsgivarnas uppmärk­ samhet på vad som redan gällde ifråga om enligt förfrågningsunderlaget tillåtna avvikelser från angivna förpackningsstorlekar. Vad Servera har anfört och åberopat medför därför inte att Staden genom begäran om förtydligande förändrat sitt förfrågningsunderlag i upphandlingen. Grund för ingripande enligt 16 kap. LOU föreligger därför inte av den anledningen. Komplettering av anbud Servera har vidare gjort gällande att staden tillåtit kompletteringar av anbud i strid med 9 kap. 8 § LOU. I denna del gör förvaltningsrätten följande bedömning. De förändringar av ingivna anbud som gjorts med anledning av stadens begäran om förtydligande är inte sådana uppenbara fel som avses i 9 kap. 8 § första stycket LOU och som upphandlande myndighet fär tillåta att anbudsgivare rättar. Staden har därför inte med stöd av detta lagrum ägt tillåta att anbudsgivarna reviderar sina anbud för att sedan. beakta dessa revideringar vid sin. utvärdering. Vidare har Staden i e-postbrev den 6 maj 2010 besvarat en fråga med anledning av Stadens ''begäran om förtydligande" enligt följande. Vi önskar förtydligande på nedanstående mening. Vad betyder korrigering, är det att vi f'ar byta ut produkt, förpackningsstorlek och även pris på de produkter som ej stämm�r överens med ert förtydligande. Svar: Ja. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41165-10 Staden har således bekräftat att anbudsgivare genom begäran om för­ tydligande ges möjlighet att byta ut produkt, förpackni:ngsstorlek och pris på angivna produkter. Mot denna bakgrund kan inte heller de förändringar av ingivna anbud som skrivelsen resulterat i anses utgöra kompletteringar i LOU:s mening, eftersom det innebär att tidigare lämnade uppgifter ändras och ersätts av nya uppgifter. Staden har därför inte heller med stöd av 9 kap. 8 § andra stycket LOU ägt begära att anbudsgivare korrigerar sina ingivna anbud på sätt som gjorts. Korrigeringarna har uppenbarligen haft avgörande betydelse för resultatet av utvärderingen och möjligheten att slutföra upphandlingen i nu aktuella anbudsområden. Genom att vid utvärderingen ta hänsyn till dessa förändringar av anbuden genomför Staden upphandlingen i �trid med LOU. Skada för Servera Det konstaterade felet i upphandlingen har påverkat Serveras möjlighet att avge ett konkurrenskraftigt anbud och Servera riskerar därför att lida skada. Sammanfattning De kompletteringar som staden i strid med LOU begärt och därefter beaktat vid sin utvärdering är i och för sig att hänföra till anbuds­ utvärderingen och inte till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Med hänsyn till omständigheterna i målet, särskilt det förhållande att det i målet är ostridigt att några anbud som uppfyllde samtliga i upphandlingen ställda krav inte getts in, saknas emellertid möjlighet att förordna om rättelse. Upphandlingen i nu aktuella delar måste därför göras om. Vid denna utgång saknas anledning att pröva Serveras övriga invändningar i målet. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 11 41165-10 Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). �ar;t/ Rådman Föredragande var Henrik Grönberg. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvalt:ningsrättens beslut ska skriva till I