LÄNSRÄTTEN I DOM BLEKINGE LÄN 2010-01-19 1 G Sundberg SÖKANDEN Meddelad i Karlskrona Mål nr 1275-09 1. Lennart Abrahamsson med enskild firma Sköneviks Buss, 590601-3338 Östra Kajen 372 73 Ronneby Ombud: Advokat Gustav Linge Advokatfirman Gärde & Partners AB Landbrogatan 7 371 34 Karlskrona 2. Bergkvarabuss Aktiebolag, 556294-9973 Box 853 301 28 Kalmar MOTPART Ronneby kommun Kommunledningsenheten, Upphandling 372 80 Ronneby SAKEN - 20W -01- 2 1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten bifaller ansökan och beslutar att Ronneby kommuns upphand­ ling av skolskjutstrafik och trafik inom omsorgsverksarnheten i Ronneby ska göras om. Länsrättens inhibitionsbeslut den 1.5 december 2009 gäller inte längre. Dok.Id 30840 Postadress Box 516 371 23 Karlskrona Besöksadress Rådhuset, Stortorget Telefon Telefax 0455-33 54 50 0455-215 80 E-post: lansratteniblekinge@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 1275-09 BLEKINGE LÄN 2010-01-19 BAKGRUND Ronneby kommun genomför upphandling av Skolskjutstrafik och trafik inom omsorgsverksamheten i Ronneby. I tilldelningsbeslut den 8 december 2009 gav Ronneby kommun uppdraget till Kallinge Taxi AB, Brinks Buss & Taxi AB och Listerby Buss AB Sedan Lennart Abrahamsson med enskild firma Sköneviks Buss (Sköneviks Buss) ansökt om överprövning av Ronneby kommuns upp­ handling förordnade länsrätten genom beslut den 15 december 2009 att upphandlingen tills vidare och intill dess annat beslutats inte fick avslutas. YRKANDEN Sköneviks Buss yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan att rättelse gjorts på så vis att Sköneviks Buss anbud tas med vid anbudsut­ värderingen. Bergkvarabuss yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan att rättelse gjorts på så vis att Kallinge Taxis anbud utesluts från anbudsutvärderingen. Ronneby kommun motsätter sig ansökningarna, men yrkar att upphand­ lingen ska göras om för det fall Bergkvarabuss ansökan bifalls. PARTERNAS TALAN Till stöd för sin talan har Sköneviks Buss anfört i huvudsak följande. Miljö- och trafiksäkerhetsplan Frågan om miljöplan regleras i punkten 2.2 i anbudsunderlaget. Punkten stadgar bl.a. att anbudsgivare vid kontraktsstart ska ha ett strukturerat mil­ jöledningsarbete som avser uppdraget, att anbudsgivaren kan redovisa det­ ta med en beskrivning samt att anbudsgivaren i anbudet ska redovisa den LÄNSRÄTTENI DOM 1275-09 BLEKINGE LÄN 2010-01-19 person som ansvarar för entreprenörens miljöåtagande enligt avtalet. Det finns således inget skall-krav i anbudsunderlaget om att en miljöplan ska bifogas anbudet. Det enda som ska anges i anbudet är vem som är miljöan­ svarig. En miljöplan ska finnas först vid kontraktsstart. Anbudsgivaren kan redovisa det med en beskrivning i anbudet. Sköneviks Buss har i sitt anbud angivit en miljöansvarig och därmed uppfyllt det skall-krav som ställts avseende miljöplan. Eftersom Sköneviks Buss inte hade någon skriftlig miljöplan när anbudet lämnades in, kunde bolaget inte heller sanningsen­ ligt kryssa i rutan om miljöplan i anbudet. Frågan om trafiksäkerhetsplan regleras i punkten 2.3 i anbudsunderlaget. Punkten stadgar bl.a. att anbudsgivare vid kontraktsstart ska ha rutiner för trafiksäkerhet, att anbudsgivare kan redovisa detta med en beskrivning i anbudet samt att det i anbudet ska redovisas den person som ansvarar för entreprenörens trafiksäkerhetsåtgärder enligt avtalet. Det finns således inget skall-krav i anbudsunderlaget om att en trafiksäkerhetsplan ska bifo­ gas anbudet. Det enda som ska anges i anbudet är vem som är trafiksäker­ hetsansvarig. En trafiksäkerhetsplan ska finnas först vid kontraktsstart. Anbudsgivaren kan redovisa det med en beskrivning i anbudet. Sköneviks Buss har i sitt anbud angivit en trafiksäkerhetsansvarig och därmed upp­ fyllt det skall-krav som ställts avseende trafiksäkerhetsplan. Tillkommande resor Anbudspriset regleras i punkten 1.5 i anbudsunderlaget. Där anges att an­ budspris ska anges som totalpris per anbudsområde och att priset ska in­ kludera samtliga resor inom respektive anbudsområde under avtalsperio­ den. Dessutom ska pris för övriga resor, t.ex. idrottsresor, anges som pris per ldlometer och fordon. I anbudsunderlaget kan anbudsgivaren själv fylla i priserna per anbudsområde. I underlaget anges vidare att ersättning inte utgår för tomkörning till respektive från uppställningsplats eller garage i samband med körningen. Sköneviks Buss har angivit kilometerpris per 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 1275-09 BLEKINGE LÄN 2010-01-19 fordon under kolumnen övrigt och på samma sida angett en framkörnings­ avgift om 350 kr per tur. Sköneviks Buss har således uppfyllt samtliga skall-krav avseende anbuds­ pris som ställdes i punkten 1.5 i anbudsunderlaget. Sköneviks Buss uppfat­ tade tomkörning till respektive från uppställningsplats eller garage i sam­ band med körningen som att det avsåg tillfällen när man måste köra utan passagerare. Framkörningsavgift är en avgift vid alla tillkommande resor. Anbudsunderlaget är otydligt i detta hänseende. Kommunen har på s. 23 i underlaget själv gjort det möjligt för anbudsgivarna att ange priser per kilometer och fordon. Anbudsunderlaget innehåller således villkor som är oförenliga med varandra och medför att det är mycket svårt för anbudsgi­ varna att förntse vilka villkor som faktiskt ställts och hur de viktas. Oaktat tolkningen av tomkörning finns inget förbud i anbudsunderlaget mot att anbudsgivaren framställer andra villkor eller att det medför att anbudsgiva­ ren utesluts från utvärderingen. Till stöd för sin talan har Bergkvarabuss anfört i huvudsak följande. I upp­ handlingen ställdes mycket höga krav på fordonen. Av denna anledning har Ronneby kommun i punkt 2.8 i förfrågningsunderlaget angivit att an­ budsgivare ska tillse att erforderligt antal fordon finns för utförande av uppdraget. Därefter anges i förfrågningsunderlaget att samtliga fordon som används inom ramen för avtalet ska redovisas i anbudet. Till sitt anbud har Kallinge Taxi bifogat dokument, registreringsbevis m.m., omfattande totalt fem fordon. Det antal fordon som erfordras för att utföra de uppdrag som Kallinge Taxi erhållit uppgår till ca 12-14 stycken beroende på vilken stor­ lek av fordon som väljs. Således har Kallinge Taxi inte redovisat samtliga fordon som de har för avsikt att använda inom ramen för avtalet. 4 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 1275-09 BLEKINGE LÄN 2010-01-19 Ett skall-krav är ett absolut krav som ska uppfyllas. Uppfylls det inte så ska anbudet förkastas i det fall komplettering inte skett före det att tilldelnings­ beslutet meddelats. Till stöd för sitt bestridande talan har Ronneby kommun anfört i huvudsak följande. Miljö- och trafiksäkerhetsplan Av punkterna 2.2 och 2.3 i förfrågningsunderlaget framgår det att anbuds­ givare vid kontraktsstart ska ha ett strukturerat miljöledningsarbete som avser uppdraget och rutiner för trafiksäkerhet. I anbudsformulärets bilaga 1 ska anbudsgivaren ange trafiksäkerhetsansvarig och miljöansvarig samt under punkten D fylla i om anbudsgivare uppfyller ställda krav på trafiksä­ kerhetsplan samt mi�jöplan. Sköneviks Buss har angett trafik- och mi�jöan­ svarig, men har inte fyllt i punkten D. Tillkommande resor I förfrågningsunderlaget, svarsblankett bilaga 2, ska anbudsgivare lämna kilometerpris för tillkommande resor (t.ex. bad, idrott och kulturevene­ mang). Priser ska lämnas för respektive fordonstyp och det framgår vidare att ersättning inte utgår för tomkörning till respektive från uppställnings­ plats eller garage i samband med körningen. Sköneviks Buss har bortsett från detta skall-krav och i sitt anbud begärt ersättning för framkörning (tomkörning från uppställningsplats eller gara­ ge). Ronneby kommun har med anledning härav ansett att Sköneviks Buss inte uppfyllt samtliga skall-krav och därför inte kvalificerar sig för att gå vidare till utvärderingsfasen. LÄNSRÄTTENI DOM 1275-09 BLEKINGE LÄN Redovisning avfordon 2010-01-19 Av punkten 2.8 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivare ska tillse att erforderligt antal fordon finns för utförande av berört uppdrag. Ronneby kommun har inte ställt krav på ett visst antal fordon för respektive område. Ronneby kommuns avsikt har inte varit att anbudsgivare ska ha tillgång till samtliga fordon vid anbudstillfället, att ställa detta krav kan uppfattas som diskriminerande för presumtiva anbudsgivare. Anbudsgivare ska istället förbinda sig att tillhandahålla erforderligt antal fordon för de anbudsområ­ den som respektive anbudsgivare blir tilldelade, dessa fordon ska uppfylla de krav som ställts i punkten 3.4 i förfrågningsunderlaget. En komplett redovisning, efter anskaffande av tillkommande fordon, ska lämnas in till Ronneby kommun efter kontraktsstart, dock senast den 1 augusti 2010. Under anbudstiden har inga frågor inkommit angående ställda skall-krav på redovisning av fordon, med anledning av detta uppfattar Ronneby kommun att samtliga anbudsgivare har förstått skrivningen. Bergkvara Buss har i sitt anbud redovisat sina fordon i en lista med tillägget att det är ett axplock av de bussar som kan bli aktuella vid eventuell framgång. Utöver dessa kan fordon komma att anskaffas. Ronneby kommun har vid kvalificeringsfasen bedömt att Kallinge Taxi uppfyller samtliga skall-krav och därmed gått vidare till utvärdering. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller 6 LÄNSRÄTTENI DOM BLEKINGE LÄN 2010-01-19 kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Likabehandlingsprincipen syftar, förutom allmänna rättssäkerhetsskäl, till att förhindra att en snedvriden konkurrens uppkommer. Upphandlingen får inte gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt sätt. Hänsyn måste därvid tas även till leverantörer som valt att inte lämna anbud. Transparensprincipen innebär att upphandlingsprocessen ska kännetecknas av öppenhet och förutsebarhet. Principen innebär bl.a. att förfrågningsun­ derlag ska utformas så tydligt att leverantörerna vet vad den upphandlande myndigheten efterfrågar och därmed kan skapa sig en bild av möjligheter­ na att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på nog­ grannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag, även om vissa brister och oklarheter får godtas (jfr bl.a. prop. 2006/07:128 s. 154 ff. och RÅ 2002 ref. 50). Målet gäller till att börja med frågan om skall-kraven i anbudsunderlaget motsvarar de krav på noggrannhet, tydlighet och transparens som fö�jer av LOU och gemenskapsrätten. Länsrätten prövar därför först dessa frågor. Miljö- och trafiksäkerhetsplan Sköneviks Buss har gjort gällande att det fullgjort de skall-krav som ställs i anbudsunderlaget i denna del genom att i anbudet ha angett en person som mi�jö- respektive trafiksäkerhetsansvarig och att anbudsunderlaget inte ställer något krav på att anbudsgivaren ska ha en miljö- respektive trafik- 1275-09 7 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 1275-09 BLEKINGE LÄN 2010-01-19 säkerhetsplan förrän vid kontraktsstarten, varför Ronneby kommuns förfor felaktigt när kommunen uteslöt företaget från anbudsutvärderingen. Ronneby kommun har gjort gällande att punkten Di bilaga 1 till anbuds­ underlaget innefattar ett skall-krav med innebörden att en anbudsgivare ska ange att den uppfyller ställda krav på trafiksäkerhets- samt miljöplan, som länsrätten förstår det redan när anbudet gavs. Av punkterna 2.2 och 2.3 i anbudsunderlaget framgår att anbudsgivare vid kontraktsstart (enligt 4.1 samma underlag den 1 juli 2010) ska ha ett struk­ turerat mi�jöledningsarbete som avser uppdraget samt rutiner för trafiksä­ kerhet. I övrigt framgår att det i anbudet ska redovisas den person som an­ svarar för entreprenörens miljö- respektive trafiksäkerhetsåtaganden enligt avtalet. Enligt punkten Di bilaga 1 ska en anbudsgivare bifoga bl. a. en miljö- respektive en trafiksäkerhetsplan till anbudet. Av EG-domstolens dom den 9 februari 2006 i de förenade målen C- 226/04 och C/228/04, La Cascina och Zilch, framgår att tidpunkten för leverantörens uppfyllande av urvalskriterierna i upphandlingen ska faststäl­ las med absolut säkerhet och anges i förväg. Länsrätten konstaterar att anbudsunderlaget är inbördes motsägelsefullt i fråga om när anbudsgivare ska uppfylla kraven på att kunna presentera en trafiksäkerhets- respektive en miljöplan. Anbudsunderlaget uppfyller där­ för inte de krav på transparens som följer av LOU och gemenskapsrätten på området. Ronneby kommun har således brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Åtgärder Eftersom Sköneviks Buss har lidit skada av det sätt som upphandlingspro­ cessen genomförts på finns det skäl för ett ingripande enligt 16 kap. LOU. Mot bakgrund av att bristerna i ovan berört hänseende är hänförliga till 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 1275-09 BLEKINGE LÄN 2010-01-19 upphandlingens konkurrensuppsökande skede kan bristerna inte avhjälpas på annat sätt än genom att upphandlingen görs om. Vid en sådan utgång saknas anledning för länsrätten att pröva även övriga yrkanden i målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (Dv 3109/ld). SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bi 1 Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till K.arnmarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som l