FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 337-16 Sida1 (11 ) ILULEÅ 2016-05-19 Enhet1 SÖKANDE Meddelad i Luleå EconetVatten& MiljöteknikAB, 556738-8953 Singelgatan12 212 28 Malmö MOTPART Arvidsjaurs kommun 933 81 Arvidsjaur SAKEN 2016 -05- 2 3 Avd Dnr Överprövningenligtlagen(2007:1092) omupphandlinginomområdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen intefår avslutasförrän rättelse gjorts genom ny prövning av anbuden. Aktbll Dok.Id 74864 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET KSnr FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida2 337-16 !LULEÅ 2016-05-19 BAKGRUND OCH YRKANDEN Arvidsjaurskommun(Kommunen) hargenomförenklatförfarandeupp­ handlat " U tbyte av slamvattning i avloppsreningsverketArvidsjaurs kom­ mun" ( dm UH-2015-91) . Kommunen beslutade att antaFerosAktiebolags(Feros) anbud. AvKom­ munens tilldelningsbeslut framgår att två företag har lämnat in anbud i upp­ handlingen och att båda anbudsgivarna har bedömts uppfylla ställda krav och utvärderats. Econet Vatten & Miljöteknik AB (Econet) y rkar i första hand att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering av anbuden genomförs var­ vid anbudet från Feros inte ska beaktas och i andra hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering i enlighet med förfrågningsun­ derlaget ska genomföras. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan om överprövning. PARTERNAS ANFÖRANDEN Econet anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Kommunen har handlat i strid medLUF dåKommunen utvärderatFeros anbud som rätteligen skulle ha förkastats då det inte uppfyller samtliga ska­ krav. Det kan inte vara förenligt medLUF att kvalificera och utvärdera inkomna anbud endast på dengrunden att entreprenören i skakravsbilagan svarat ja­ kandeattdeharläst, förståttochgodkännerdeuppställdakraveniförfråg­ ningsunderlaget med bilagor. Det kan inte heller vara förenligt medLUF att FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida3 337-16 !LULEÅ 2016-05-19 övriga efterfrågade handlingar som är en del av anbudet, inte beaktas vid utvärderingen. EnligtAFB. 17 ochAFB.31 accepteras inte reservationer. Feros anbud in­ nehåller ett separat kapitelför reservationer. Det har bl.a. angetts attflödes­ mätare polymer ochflödesmätare tunnslam inte ingår i anbudssumman. Dessa ska enligtförfrågningsunderlaget ingå i anbudet. Detta skulle rättelig­ en ha medfört attKommunenförkastat anbudet. Genom att inteförkasta Feros anbud harKommunen handlat i strid med principen om likabehand­ ling. Feros har vidare under reservationer angett kostnadför demontage tillO kr förutsatt att bolagetfår det demonterade materialet. Om utrivet material ska behållas av beställaren tillkommer en kostnad om15 000 kr. Det är en otill­ låtenreservationdåmaterialetviddemontageär beställarensegendom(se för:frågningsunderlagets tekniska beskrivning2 .1 ) .Detta skulle rätteligen ha medfört attKommunenförkastat anbudet.Denna otillåtna reservation med­ för även att jämförelsetalet i utvärderingsprotokolletför Feros blirfelaktigt. Summan skulle rätteligen ha varit15 000 kr högre. Kommunen har vid ut­ värderingen av Feros anbud beräknat jämförelsetalet enligt angiven anbuds­ summa iLCC oavsett om utrustningen ingår eller ej, vilket strider mot för­ :frågningsunderlaget. U tvärderingsmodellen är således i viss mening relativ. Kommunens utvärdering strider således mot förutsättningarna i förfråg­ ningsunderlaget och även mot principen om transparens. Anbudet från Feros innehållerflertalet reservationer som inverkar på entre­ prenadssumman och således skulle anbudet ha förkastats och inte kvalifice­ rats. Enligt förfrågningsunderlaget ska service ingå under garantitiden. Enligt anbud frånFeros ingår inte service år 3-5 utan ska tecknas separat.Det är Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 337-16 2016-05-19 även ett krav från Feros att serviceavtal ska tecknas för att garantin ska gälla vilket är en otillåten reservation mot gällande fem års garanti enligt ABT06 som är angiven som kontraktsform enligt förfrågningsunderlaget. Enligt förfrågningsunderlaget ska operatörsdisplay vara 10 tum. Feros offe­ rerade display är 7 tum. Anbudet uppfyller således inte skakravet. Enligt förfrågningsunderlag ska elskåp vara med i leverans. Feros anbud anger att det endast är budgetspris på elskåpet. Det är en otillåten reservat­ ion och inte i enlighet med fastpris ABT06 att ange budgetpriser och anbu­ det borde ha förkastats. Enligt förfrågningsunderlaget ska 30 referenser anges. Feros har i flertalet fall i referenslistan angett flera slamavvattnare som utförts i samma entre­ prenad. Om man tar bort de anläggningar som troligtvis är en entreprenad så är antalet referenser 25 stycken. Detta skulle rätteligen ha medfört att Kom­ munen förkastat anbudet. Enkelt system för upplyftning och inspektion ska ingå enligt förfrågnings­ underlaget. Feros har lämnat optionspris på utrustning för löpvagn och telfer. Utan löpvagn och telfer kan inte upplyftning och inspektion utföras. Det är dessutom en reservation för kostnader associerade med provlyft vil­ ket medför att Kommunen inte får en driftklar anläggning i enlighet med ABT06 vilket är en otillåten reservation. Enligt Feros anbud och LCC är servicekostnad angiven som 3 100 kr/år men i anbudet är det angivet att helservice efter cirka 8 000 driftstimmar motsva­ rar 20-26 000 kr per maskin. Detta medför högre servicekostnader än an­ givna kostnader som har förts in i jämförelsetalet i utvärderingsprotokollet. ILULEÅ Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 337-16 2016-05-19 Kommunen har handlat i strid medLUF vid kvalificeringen avFeros anbud. Videnkorrekt genomfördkvalificeringhadeFerosanbudrätteligenförkas­ tats på grund av detfaktum att det inte uppfyller samtliga krav. Vidare har utvärderingen av anbuden i upphandlingen inte genomförts i enlighet med LUF.Om utvärderingen skulle ha genomförts i enlighet med beskrivningen iLUF hadeEconet tilldelats kontraktet. På grund avKommunens agerande har bolaget gått miste om ett för bolaget värdefullt kontrakt och därmed li­ dit, eller riskerat att lida, skada. Kommunen anför bl. a. följande till stöd för sin inställning. Av de administrativa föreskrifterna framgår att "Anbudsgivaren uppmanas att begränsa anbudet till att omfatta de efterfrågade uppgifterna.Ytterligare uppgifter kommer inte att beaktas vid genomgången av anbuden.Anbud ska utformas helt enligt förfrågningsunderlaget.Ett icke komplett anbud kom­ mer att förkastas utan särskild prövning.Alternativa anbud, sidoanbud och reservationer accepteras ej." Kommunen har således inte förkastat anbud om anbudsgivama har fyllt i alla efterfrågade uppgifter och utöver det bifogat fler uppgifterän de efterfrågade, menKommunen har inte utvärderat de icke efterfrågade uppgifterna. Kommunen förutsätter vidare att vinnande anbudsgivare utför entreprenaden enligt ställda krav i förfrågningsunderlaget. Feros har i skakravsbilagan sva­ rat att de läst, förstått och godkänner de uppställda kraven i förfrågningsun­ derlaget med bilagor.Kommunen har således inte tagit hän sy n till övriga förslag från Ferosän de krav somKommunen har ställt ochFeros har svarat att de godkänner att förfrågningsunderlaget kommer att gälla vid leverans, installation, garan ti och service. Vad gäller referenserna harKommunen efterfrågat att anbudsgivaren ska ha genomfört30 sty cken installationer oavsett form. I LULEÅ Sida6 FÖRVALTNINGSR ÄTTEN DOM 337-16 2016- 05-19 Feros har till sitt anbud bifogatLCC- kalky len, vilkenKommunen har lagt till grund för utvärderingen, samt i utvärderingsmodellen prissatt optionen på demontering tillO kr, vilket är vadFeros kommer att få i ersättning från Kommunen. Den anbudssumma somFeros har angett iutvärderingsmodell­ en är summanfrånLCC- kalkylen samt optionspriset på demontering. Om FerosväljerattsättaO krpådemonteringensåharbolagetvaltattleverera demonteringenförO kr.Kommunenhariförfrågningsunderlagetangettatt den gamla utrustningen ärKommunens egendom ochFeros har i sitt anbud svarat att den accepterarKommunens ställda krav. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande my ndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. En upphandlande my ndighet har lån gtgående frihet att bestämmahurför­ frågningsunderlaget ska utformas under förutsättning att detta inte strider motLUF eller de gemenskapsrättsliga principer som bär upp lagen. Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att det av likabehandlings­ principen följer att en upphandlande my ndighet inte kan efterge eller bortse från skakrav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Krav som anges i för­ frågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande my ndigheten skautvärdera anbudet. ILULEÅ Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 337-16 ILULE Å 2016-05 -19 . Reservationer Econetmenarbl.a. attKommunenbordehaförkastatFerosanbuddåanbu­ det innehåller reservationer och:flertalet av dessa reservationer inverkar på anbudssumman. Kommunen är av uppfattningen att om anbudsgivaren harfyllt i alla efter­ frågade uppgifter och utöver detta bifogar fler uppgifterän vad som har ef­ terfrågats ska anbud inte förkastas men attKommunen inte ska utvärdera de uppgifter som inte har efterfrågats. Den första frågan som förvaltningsrätten har att ta ställning tillär hur reser­ vationer ska hanteras enligt det nu aktuella förfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlagets AFB. 14 anges att ersättningsformen är fast pris, utan indexreglering. I förfrågningsunderlagets AFB.17 - förutsättningar för upphandlingens genomförande- anges bl. a. följande: - Anbudfår inte innehålla reservation som kan inverka på entre­ prenadsumman. - Det fasta priset ska inkludera samtliga kostnader för kontrakts­ handlingarnas meningfullt färdiga arbeten inklusive kostnader för administration, risk och vinst. I förfrågningsunderlagets AFB.31 - Anbudsform och innehåll- anges bl. a. följande: - Det ärytterst viktigt att anbudet innehåller alla efterfrågade upp­ gifter, särskilt med tanke på de my cket begränsade möjligheterna att efter anbudstidens utgång inhämta eller lämna kompletterande uppgifter. - Anbudsgivaren uppmanas att begränsa anbudet till att omfatta de efterfrågade uppgifterna. - Ytterligare uppgifter kommer inte att beaktas vid genomgången av anbuden. FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM 2016-05-19 Sida 8 337-16 - Anbud ska utformas helt enligt förfrågningsunderlaget. Ett icke komplett anbud kommer att förkastas utan särskild prövning. Al­ ternativa anbud, sidoanbud och reservationer accepteras ej. Av förfrågningsunderlagets "Teknisk beskrivning för leverans och mon­ tage av maskinell utrustning" framgår bl.a. följande avseende demonte­ ringsarbeten. - - Anbudsgivaren lämnar option på demontering av befintlig slam­ centrifug med tillhörande handlingar samt stöd och upphängning. Utrustning är beställarens egendom och läggs upp på anvisad plats. Mot bakgrund av vad som föreskrivs i de ovan nämnda administrativa före­ skrifterna är det enligt förvaltningsrättens mening tydligt att reservationer som påverkar entreprenadsumman inte är tillåtna och att förfrågningsun­ derlaget i dessa delar inte kan tolkas på annat sätt än att det är fråga om ett obligatoriskt krav som har uppställts av Kommunen. Förvaltningsrätten an­ ser vidare att Kommunens tolkning av att det varit möjligt att bortse från det uppställda kravet genom att hänvisa till att sådana uppgifter inte beaktas vid utvärderingen står i strid med det som anges i förfrågningsunderlaget. Frågan är härefter om Feros uppfyller det ovan nämnda obligatoriska kravet. Det synes vara ostridigt mellan parterna att Feros lämnat in en bilaga till sitt anbud som heter "Reservationer". Feros har visserligen i skakravsbilagan angett att bolaget läst, förstått och godkänt de uppställda kraven i förfråg­ ningsunderlaget med bilagor, men samtidigt ingett en reservationsbilaga. I den aktuella situationen har Kommunen inte haft fog för att godta anbudet utan att närmare kontrollera dessa motstridiga uppgifter. I Feros reservationsbilaga anges bl.a. att kostnad för demontage av befintlig utrustning är O kr förutsatt att Feros behåller utrivet material. Om utrivet material ska behållas av beställaren tillkommer en kostnad om 15 000 kr. Det är tydligt att denna skrivning i Feros anbud utgör en reservation i förhål­ lande till det av Kommunen uppställda kravet på att demonterad utrustning Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 337-16 ILULEÅ 2016-05-19 utgör Kommunens egendom. Därtill är det enligt förvaltningsrättens be­ dömning fråga om en reservation som inverkar på bolagets entreprenads­ summa. På grund av det anförda borde anbudet från Feros rätteligen inte ha utvärderats. Serviceavtal och operatörspanel Econet har vidare gjort gällande att Feros anbud inte uppfyller kravet på service under garantiden då det av anbudet framgår att service inte ingår år 3-5. Enligt Econet har Feros ställt som ett krav att serviceavtal ska tecknas för att garantin ska gälla vilket är en otillåten reservation mot gällande fem års garanti. Av förfrågningsunderlagets "Teknisk beskrivning för leverans och mon­ tage av maskinell utrustning" framgår bl.a. följande avseende besiktning, garanti och service. - - - Garantitiden är 5 år för entreprenaden. I anbudet ska ingå 1 st. servicebesök per år under garantitiden. Vid garantitidens utgång ska entreprenören medverka vid garan­ tibesiktning. Anbudsgivaren ska som option erbjuda ett support- och service­ avtal efter den ordinarie garantiden löpt ut. Anbudsgivaren be­ skriver och prissätter avtalsförslaget. Kostnad för eventuellt avtal redovisas i anbudet. Vidare framgår av skakravsbilagan, krav på bilaga 3.7 följande. - Anbudsgivaren ska bifoga ett förslag på serviceavtal som ska gälla efter garantitiden på 5 år. Serviceavtalet ska gälla i 5 år. Av Feros anbud framgår bl.a. följande. Märk: Vi önskar att Arvidsjaur tecknar ett serviceavtal från och med år 3 med tanke på 5 års garantikravet. Kommunen har inte kommenterat Econets invändningar i dessa delar och endast hänvisat till att Feros bedömts uppfylla samtliga krav då bolaget sva­ rat att de läst, förstått och godkänt kraven i förfrågningsunderlaget. Förvalt- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida10 33 7-16 !LULEÅ 2016-05-19 ningsrätten kan, mot bakgrund av vad som förts fram avEconet och av vad som framgår av förfrågningsunderlaget, inte tolkaFeros anbud påannat sätt än att anbudet inte uppfyller det uppställda kravet på service under garanti­ den.Detharinteframkommitannatän attkravetärrelevantförupphand­ lingen och tillräckligt ty dligt utformat.På grund av detanförda borde anbu­ det från Feros rätteligen inte ha utvärderats. Econet har ävengjort gällande att Feros anbud inte uppfyller det uppställda kravet på att operatörsdisplay ska vara10 tum eftersom bolagets offererade display endast är 7 tum. Kommunen har inte bemött denna invändning och enbart hänvisat till attFeros godkänt kraven i förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlagets"Teknisk beskrivning för leverans och mon­ tage av maskinell utrustning" framgår att operatörspanelen ska vara minst 10 tum. AvFeros anbud framgår bl. a. att panel ärMitsubishi, iX- T7a, Touch 7" TFT Färg. Mot bakgrund av vad som framkommit gör förvaltningsrätten bedömningen att Feros anbud inte uppfyller det ovan nämndakravet i upphandlingen. Det har inte framkommit annat än att kravet är relevantför upphandlingen och tillräckligt ty dligt utformat. På grund av det anförda borde anbudet från Feros inte ha utvärderats. Skadam.m. Kommunen har således agerat i strid medLUF och den gemenskapsrättsliga principen om likabehandling genom att utvärdera Feros anbud trots att an­ budet inte uppfyller samtliga uppställda krav i upphandlingen.Kommunens Sida11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 337-16 2016-05 -19 agerande har medfört attEconet har lidit eller kan komma att lida skada. Det finns därför grundför att besluta om åtgärder enligt16 kap. 6 § LUF. Förvaltningsrätten kan härvid besluta att upphandlingen ska göras om eller att denfår avslutasförst sedan rättelsegjorts. Med hän sy n till att de i målet aktuellafelaktigheterna hänför sig till vilka anbud som kvalificerat sig till utvärderingsfasen finner förvaltningsrätten det tillräckligt att prövningen av anbuden görs om. EftersomEconets talan ska bifallas redan på grund av ovan anförda omstän­ digheter saknas, enligtförvaltningsrättens mening, skälför att pröva bola­ gets övriga invän dningar i målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns iformulärDV3109/1 CLOD(sebilaga1). MarikaPemu CarolaAndersson harföredragit målet. ILULEÅ ( Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vatje särskilt bevis. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 2. 3. 4. 5. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, u • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se