FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM 2017-07-03 Meddelad i Malmö Mål nr Sida 1 (5) 1218-17 KONKURRENSVERKET SÖKANDE Hekajo AB, 556724-1939 Skeppsgatan 13 211 11 Malmö Avd Dnr KSnr Ombud: advokat Maria Lidbom och jur.kand. Ragnar Linne Petersson Advokatfirman LA Partners Aktiebolag Box 487 201 24 Malmö MOTPARTER I. Malmö stad 205 80 Malmö Ombud: advokaten Annika Andersson och jur.kand. Anna Elowson Ek Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö 2. Reduced Holding AB, 556948-7829 Bispgatan 78 216 22 Limharnn SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE ,_.,.,,. .,, ",,.�n ,..-� " /;,:i l: �) Aktbil Förvaltningsrätten beslutar att Malmö stads upphandling avseende drift av Ribersborgs kallbadhus, dnr 16/200, inte får avslutas förrän rättelse vidtagits på så sätt att ny utvärdering ska genomföras varvid anbudet från Reduced Holding AB inte får beaktas. Dok.Id 374122 Postadress Box 4522 203 20 Mahnö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1218-17 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Malmö stad genomför en upphandling enligt öppet förfarande avseende drift av Ribersborgs kallbadhus, dnr 16/200. Enligt tilldelningsbeslut den 27 ja­ nuari 2017 har Reduced Holding AB (Reduced) tilldelats kontrakt. Hekajo AB (Hekajo) har placerats på andra plats. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Hekajo ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta om ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU och förordna om rättelse på så sätt att en förnyad anbudsutvärdering genomförs där Reduceds anbud inte tas upp till utvärdering. I andra hand yrkar Hekajo att upphandlingen ska göras om. Hekajo som inledningsvis har yrkat edition avseende den "Genomförande­ beskrivning" som Reduced bifogat sitt anbud, har under målets handlägg­ ning frånfallit detta yrkande men vidhåller att förvaltningsrätten mot bak­ grund av sitt utredningsansvar bör inhämta genomförandebeskrivningen. Till grund för sin talan anför Hekajo att Reduced har inte uppfyllt ska­ kraven i förfrågningsunderlaget beträffande krav på juridisk ställning och registrering, krav på organisation eller krav på minimiöppettider. I fråga om kravet på öppettider anförs bl.a. följande. I punkten 2.21 ,9 i för­ frågningsunderlaget anges de minimiöppettider som gäller för anläggningen. Kravet om öppettider är tydligt formulerat. Anläggningen ska minst vara öppen till klockan 21.00 två kvällar i veckan. Reduceds anbud uppfyller inte kraven på att hålla öppet till klockan 21.00 minst två kvällar i veckan. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1218-17 I MALMÖ Avdelning 1 Genom att anta Reduceds anbud har Malmö stad handlat i strid med princi­ pen om likabehandling. Om Reduceds anbud förkastats hade Hekajo tilldel­ tas kontrakt. Hekajo har därmed lidit skada av upphandlingsfelet. Malmö stad bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Det är ostridigt i målet att anläggningen ska hålla öppet enligt de minimiöppetti­ der som anges i förfrågningsunderlaget. Det är också ostridigt att Reduced angett i sitt anbud att de kommer att hålla öppet till klockan 21.00 en kväll i veckan. Reduced har dock genom att underteckna anbudet bekräftat att samtliga ställda krav i förfrågningsunderlaget uppfylls. Reduced har redogjort i sitt anbud för tänkta öppettider både under första verksamhetsåret och under kommande år. Reduced har uppgett att de på sikt har för avsikt att utöka öppettiderna. Mot bakgrund av att Reduced inte har för avsikt att skära ner öppettider utan snarare att utöka dem anser Malmö stad att det är fråga om en uppenbar felskrivning. Malmö stad har därför låtit Reduced förtydliga och rätta sitt anbud i enlighet med 9 kap. 8 § LOU. Reduced yttrar följande. Genom att underteckna anbudet har Reduced med bindande verkan bekräftat att samtliga ställda krav och villkor accepteras. Detta omfattar även kravet på minimiöppettider i förfrågningsunderlaget. Reduced har för avsikt att så snart som möjligt efter övertagandet utöka öp­ pettiderna för verksamheten i den mån det är möjligt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p.4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1218-17 I MALMÖ Avdelning 1 En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning I en upphandling utgör förfrågningsunderlaget en central del av förfarandet. En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrensuppsö­ kande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obliga­ toriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är så viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna anbud (HFD 2016 ref. 37). Enligt 9 kap. 8 § första stycket LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbu­ det om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Av andra stycket samma bestämmelse följer att förtydligande eller komplet­ tering av anbudsansökan eller anbudet får tillåtas av upphandlande myndig­ het, under förutsättning att det kan ske utan risk för särbehandling eller kon­ kurrensbegränsning. Att eventuella sådana åtgärder måste vidtas i vart fall Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1218-17 I MALMÖ Avdelning 1 innan ett tilldelningsbeslut fattas följer av praxis (se Kammarrätten i Göte­ borgs dom den 20 mars 2009 i mål nr 7714-08). Kravet på minimiöppettider är ett obligatoriskt krav som angetts i förför­ frågningsunderlaget. Det är ostridigt i målet att Reduceds anbud inte upp­ fyller det obligatoriska kravet på minimiöppettider i sitt anbud. Malmö stad har låtit Reduced ändra sitt anbud knappt tre månader efter tilldelningsbeslu­ tet. Förvaltningsrätten konstaterar att den ändring Malmö Stad låtit Reduced göra av sitt anbud innebär en otillåten ändring. Genom att Reduceds anbud har utvärderats och antagits har Malmö stad agerat i strid med likabehandlingsprincipen. Förvaltningsrätten finner att Malmö stad i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot 1 kap. 9 § LOU. Då Hekajo till följd härav lidit skada föreligger grund för ingripande mot upphandlingen. Upphandlingen bör rättas genom att förnyad anbudsut­ värdering genomförs, i vilket anbudet från Reduced inte ska beaktas. Det saknas därmed skäl att pröva de övriga grunderna som Hekajo åberopat. Skäl finns heller inte för förvaltningsrätten att inhämta Reduceds genomfö­ randebeskrivning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/!B LOU) Q1u� 00.� ··Madeleine Westberg .· Ulrika Skogler har föredragit målet. i" SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND �- Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, e l ­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnwnmer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefon.nummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om fö1valtningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.dgmsmJ.sr