FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING
Enhet 2
Ulf Nordberg
SÖKANDE
DOM
2011-02-24 Meddelad i Jönköping
Mål nr 7903-10 E Enhetschef 2
Sida 1 (7)
 Dok.Id 29283
Postadress
Box 2201
.550 02 Jönköping
Telefon
036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
Project Måleri,556440-0520 Box 253
551 14 Jönköping
MOTPARTER
1. AB Bankerydshem,556054-3877 Sjöåkravägen 18
564 31 Bankeryd
2.ABGrännahus,556014-8883 Box 55
563 22Gränna
3. Habo kommun Box 212
566 24 Habo
l<ONKURRENSVERKET I
2011-03-01 i
Avd
Dnr
Doss
 4.Högskolefastigheter i JönköpingAB,556284-1089 Gjuterigatan 3 B
553 18 Jönköping
5. Jönköping Airport Fastighets AB,556790-5541 Flygplatsvägen
555 93 Jönköping
6. Jönköping Energi AB,556015-3354 Mailbox 5150
551 40 Jönköping
7.Jönköpings kommun Rådhuset
551 89 Jönköping
8. Jönköpings kommuns förvaltnings AB,556045-5551 Jönköpings kommun
Rådhuset
551 89 Jönköping
9. Jönköpings Kyrkliga Samfällighet,252003-0905 Östra Storgatan 45
553 21 Jönköping
10. Logpoint AB,556776-2058
Besöksadress
Östra Storgatan 33 A
036-15 65 00
Telefax
Aktbil
  E-post:

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I JÖNKÖPING 2011-02-24
Juneporten
551 89 Jönköping
11. Rosenlunds Fastighets AB, 556062-9205 Box 6077
550 06 Jönköping
Ombud för 1-6 samt 8-11: stadsjuristen Lars-Åke Svensson och upphand­ lingschefen Björn Isaksson
J911k:öpings kommun
Upphandlingsenheten
Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU
DOMSLUT
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen, såvitt avser ramavtalsområde 8, ska göras om.
Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 2 december 2010 upphör därmed att gälla.
BAKGRUND
De som motparter upptagna parterna (motparterna) genomför gemensamt en upphandling, öppet förfarande, som benämns Byggnads- Anläggnings­ och Installationsarbeten (ref. nr 10/71). Upphandlingen är uppdelad i 24 ramavtalsområden och ramavtal avses tecknas med minst tre leverantörer per område, förutsatt att det finns minst så många kvalificerade anbudsgi­ vare. Vidare noteras att ett ramavtalsområde kan vara ytterligare indelat i geografiska områden. Project Måleri AB (bolaget) har lämnat anbud inom ramavtalsområdet 8. Avseende detta område har motparterna genom till­ delningsbeslut tilldelat andra leverantörer ramavtal, förutom såvitt avser
Sida 2 7903-10 E
Enhet 2
   ssT 89 Jönköping SAKEN
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
Sida 3 7903-10 E
I JÖNKÖPING 2011-02-24 Enhet 2
det geografiska området Jönköping söder där bolaget utsetts till 3:e leve­ rantör. Bolaget har därefter ansökt om överprövning.
Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Jönköpings kommun avser att teckna ramavtal med entreprenörer för utförande av investeringar i form av ny-, om- och tillbyggnationer samt underhållsarbeten med suc­ cessiva avrop när behov uppkommer i den löpande verksamheten. Ramav­ talet omfattar hela Jönköpings kommun med angivna begränsningar. Arbe­ tena utförs på fastigheter i det bestånd som Jönköpings kommun äger eller hyr. Ny-, om-, och tillbyggnadsarbeten omfattas inte av detta ramavtal för det fall de avser arbeten på fastigheter som är upptagna i Jönköpings kom­ muns verksamhets- och investeringsplan (s.k. VIP - fastigheter). Vidare omfattas inte drifts- och underhållsarbeten hänförliga till VA - verksamhe­ tens inköp av process-el av denna upphandling. Avtalstiden är 2 år med
möjlighet för den upphandlande myndigheten att förlänga avtalet med oförändrade villkor med upp till 1 + 1 år.
Angående anbudsutvärderingen framgår bl.a. följande av förfrågningsun­ derlaget. Anbudsutvärderingen inleds med en formell granskning i enlighet med LOU för att därefter följas av en prövning av anbudsgivarens ekono­ miska förutsättningar. Sedan rättelse och nollställning skett kommer en prövning av anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga förutsättningar att följa. Efter prövningen följer en kontroll av anbudsgivarens förmåga och erfarenheter. Därvid ska anbudsgivaren uppge minst 3 referenser med kon­ taktuppgifter för varje ramavtalsområde som anbud lämnas på. Sedan den ovan utförda kvalificeringen genomförts kommer, för varje ramavtalsom­ råde indelat i geografiska underområden, de tre anbud att antas som har lägst angivet timpris avseende ordinarie arbetstid.
Av Jönköpings kommuns tilldelningsbeslut, med tillhörande underlag,
  
DOM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 7903-10E
I JÖNKÖPING
Enhet 2
2011-02-24
3:e leverantör inom ramavtalsområdet 8, det geografiska området Jönkö­ ping söder. I övrigt har leverantörer som angivit lägre timpris avseende ordinarie arbetstid tilldelats ramavtal.
YRKANDEN M.M.
Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen, såvitt
avser ramavtalsområdet 8, ska göras om.
Följande faktiska omständigheter ligger till grund för bolagets talan. Det har under pågående anbudstid tillkommit ett krav på inlämning av uppgif­ ter om tillämpliga priser vid ackordsmätning. Detta krav fanns inte med i det ursprungliga förfrågningsunderlaget, utan har lagts till som en komplet­ terande del i förfrågningsunderlaget efter påtryckning genom funktionen Frågor och svar i OPIC:s portal. I förfrågningsunderlaget anges att leveran­ törerna ska uppge ett fast timpris för arbetare. Vidare har angetts att mate­ rialkostnader är satt till en fast procentsats med 5 procent. Någon prislista för material efterfrågas dock inte.
I anledning av ovan redovisade omständigheter gör bolaget följande över­ väganden. Genom att ange att det är timpriset som är avgörande samtidigt som man öppnar för ackordsmätning har oklarhet uppstått. I ackordsmät­ ningsformuläret kan man nämligen skriva in en annan siffra än den om­ nämnda procentsatsen för material. Det är också oklart hur man ska noll­ ställa samtliga anbud då det inte framgår av förfrågningsunderlaget och då det inte heller nämns något om någon materialprislista. Det är således möj­ ligt att tillämpa en prislista med höga priser avseende material och på så sätt kunna erbjuda ett väsentligt lägre timpris. Därigenom vinns fördelar såväl vid anbudsutvärdering som vid fakturering under ramavtalets löptid.
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING
Enhet 2
DOM
2011-02-24
Sida 5 7903-10 E
Motparterna anser att förvaltningsrätten ska avslå bolagets ansökan och anför bl.a. följande. Ackordspris är inte föremål för utvärdering. Vidare anges i förfrågningsunderlagets entreprenadföreskrifter vid totalentrepre­ nad, under rubriken ersättning, att för det aktuella ramavtalsområdet mäts arbeten enligt gällande ackordsprislista. Då ackordsprislistan inte varit en del av förfrågningsunderlaget så har denna kompletteringsvis fått läggas till i efterhand.
DOMSKÄL
Då upphandlingen påbörjats före den 15 juli 2010 tillämpas 16 kap. LOU i
sin lydelse före detta datum.
I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen
1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller
2. det anbud som innehåller det lägsta priset.
I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § samma kapitel får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt paragrafen. I 2 § anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida
skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslulas först sedan rättelse gjorts.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I JÖNKÖPING 2011-02-24
Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 bl.a. uttalat följande. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsun­ derlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är eko­ nomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhål­ landen som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får god­ tas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning.
Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felak­ tig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69).
Frågan om upphandlingen handlagts i strid med LOU
Bolaget har till grund för sin talan åberopat omständigheter som ger vid handen att förfrågningsunderlagets föreskrifter om prisutvärdering är felak­ tiga och att det även i övrigt förekommit brister i handläggningen av upp­ handlingen.
Upphandlande myndigheter är inte skyldiga att pröva vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt utan kan välja lägsta pris som enda tilldel­ ningskriterium. Lägsta pris som tilldelningskriterium kan dock inte ta sikte på enskilda delar av ett anbudspris, utan måste grunda sig på en bedömning
Sida 6 7903-10 E
Enhet 2
  
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING
Enhet 2
DOM
2011-02-24
Sida 7 7903-10 E
av anbudspriset i dess helhet. I detta fall anges uttryckligen i förfrågnings­ underlaget att endast lägst angivet timpris avseende ordinarie arbetstid kommer att utvärderas. Detta tilldelningskriterium är inte förenligt med LOU. Detta då tillämning av ett sådant kriterium inte säkerställer att den anbudsgivare som erbjuder det lägsta totala anbudspriset, d.v.s. med beak­ tande av samtliga kostnader, tilldelas ramavtal i första hand.
Skaderekvisitet
Det är ostridigt att bolaget uppfyllt samtliga kvalificeringskrav. Vidare får det tillämpade tilldelningskriteriet antas ha påverkat bolagets möjligheter att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Sammantaget får det därför antas att bolaget möjligheter att tilldelas ramavtal påverkats negativt. Bolaget har därför lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening.
Ingripande med stöd av LOU
Förvaltningsrätten har ovan funnit att ramavtal har tilldelats på felaktig grund i form av ett felaktigt utformat tilldelningskriterium. Då det således föreligger ett fel som är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsö­ kande fas kan någon mindre ingripande åtgärd än beslut om att upphand­ lingen ska göras om, såvitt avser ramavtalsområde 8, inte komma i fråga.
   HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU).
--�
 -----------